2014年6月3日下午，上海律协国际贸易与反倾销业务研究委员会在上海律协第一会议室举办自贸区仲裁机制创新研讨会，邀请上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）、上海仲裁委员会、北京仲裁委员会和香港国际仲裁中心的专家汇聚一堂，围绕“自贸区仲裁机制创新”这一主题，就上海国际商事争议解决中心的建设和上海律师国际商事仲裁法律业务的发展进行研讨。本次会议由上海律协国际贸易与反倾销业务研究委员会主任赵平律师主持，上海律协周天平副会长作总结讲话。50多名律师到会参与研讨。

一、开展本次研讨会的背景介绍

（一）自贸区、上海四个中心建设和上海争端解决中心的关系

赵平主任介绍“自贸区争议解决机制创新”主题的背景情况：

1、上海正承载着建设国际金融、经济、贸易和航运中心的使命。围绕这一使命，上海的法治环境必须有进一步的提升。这不仅要在立法上，而且要在司法和争议解决机制上有很大的进步。上海不仅要建成国际经济、贸易、金融和航运中心，还要建成国际商事争端解决中心。国际商事争端解决包括两种主要的方式：一是司法诉讼，二是商事仲裁。

2、中国（上海）自由贸易试验区（下称“自贸区”）的建设承载了在中国进行改革开放的新形势下，引领全国改革开放的重要任务。根据中央部署，自贸区建设就是要在各个方面形成在全国范围内可以复制的经验。中国现今的仲裁体制是在95年《仲裁法》的体制下确立的。20年来，我国仲裁事业取得巨大进步，但也应该看到，现有的体制和做法逐渐难以适应新形势下的要求。在国家大力建设自贸区的背景下，应借此东风，在自贸区进行仲裁体制的创新。

3、上海正在承担全国改革开放排头兵的重要任务。在这一形势下，围绕着经济体制和政治体制改革，争议解决机制以及仲裁机制也需要进行相应的改革和创新。当今世界范围内的法律服务市场发展得如火如荼。但是作为世界第二大经济体，中国的法律服务市场在全球却远远没有达到这一程度。我国的司法机构、仲裁机构和律师事务所的商事争议解决水平与西方国家相比，有着明显的差距。通过一系列的创新举措，能推动我国法律服务市场更上一层楼。

（二）“自贸区争议解决机制创新”课题情况

上海律协国际贸易与反倾销业务研究委员会副主任、“自贸区争议解决机制创新”课题组负责人徐珊珊律师介绍，课题的目的是希望通过对国际商事争议解决中心的司法、仲裁和调解等制度进行研究，对将上海建设成为争端解决中心有所帮助。从律师角度来讲，仲裁也是其为客户服务的一种重要的途径之一。课题通过比较法学的研究方式，选择具备争端解决中心特质的伦敦、纽约、新加坡和香港四个地区为研究对象。就目前进展来讲，资料的收集是比较顺利的，但是在进行比较研究时，除仲裁有相关文献记载资料的除外，案例分析材料相对匮乏。课题组前期工作比较分散，主要集中于走访争端解决的机构。下一步课题组的工作是对各地区实际争议解决情况作对比。在此基础上，就自贸区争议解决机制或仲裁机制的创新形成一部有质量的研究成果。

二、自贸区仲裁机制创新所取得的成就

上海国际经济贸易仲裁委员会副主任兼秘书长闻万里介绍，上海贸仲已经完成市领导布置的四项任务中的三项：完成挂牌，做到就近提供咨询、立案、开庭服务，并且进一步修改规则，充实专家资源。关于政府在商事争议中所处的地位以及争议解决的路径问题，还需要进一步研究。关于自贸区仲裁规则，在制定过程中，上海贸仲听取了方方面面的意见。这些意见的来源既包括最高院、上海高院、一中院、二中院、海事法院和浦东法院等法院，北仲、深圳国际仲裁院及美国、英国、新加坡、马来西亚以及台湾地区的仲裁机构和仲裁员，也包括政府相关部门及中外律师事务所等等单位和个人。参与讨论的组织和个人对于自贸区仲裁规则进行了广泛、深入的研究。在今年的4月8号公布的自贸区仲裁规则，自今年5月1日起施行。联合国贸发委亚太中心也专门致函表示这个规则对于亚太地区的仲裁做出了重要贡献。各国律所也都要求将此规则翻译成本国语言，服务于本国当事人。

自贸区仲裁规则在中国仲裁法的框架内，尽可能多地借鉴吸纳国际主流仲裁机构的仲裁制度以及成熟做法。既借鉴参考了联合国贸易发展委员会的2010规则，也参考了斯德哥尔摩商会仲裁院的2012规则，还参考了香港国际仲裁中心和新加坡国际仲裁中心的规则，甚至对日本仲裁协会的2014年2月版规则也有所借鉴，最后在借鉴这些规则的基础上，结合自贸区的特点，制定了自贸区的仲裁规则。

闻万里重点介绍自贸区仲裁规则的几个创新：

一是名册制。现在国内的仲裁机构都是有仲裁员名册的，都强调选定名册内的仲裁员。但是这个规则实行的是开放的政策，也就是说名册只起引导借鉴的作用，并不限制当事人的选择。当事人可以在名册外选择仲裁员，但所选定的仲裁员仍需满足仲裁法所规定的选聘条件。《仲裁法》虽然规定要有仲裁员名册，但并没有说不能突破名册选定名册外的仲裁员。

二是临时措施的增加。过去仲裁之前不存在保全措施。《民诉法》修订后，我国的保全措施不仅有财产保全、证据保全，也有行为保全。但是国内的仲裁机构都没有将行为保全体现在规则中。这次的自贸区规则就有相关内容的规定。这个规则符合国际通行做法，受到来自企业、其他仲裁机构以及知识产权组织的好评，对于知识产权的保护大有裨益。与此相关的内容是紧急仲裁庭。考虑到在其他国家和地区，比如香港或英国，紧急仲裁庭所做出的临时措施是能够得到承认的。所以通过这样的规定就可以将国内的仲裁延伸到国际上，这实际上是仲裁业务的空间拓展。

三是增加了调解员名册。过去调解和仲裁是双轨的。先进行调解，调解不成再行仲裁，或者是在仲裁过程中进行调解。过去这种在仲裁过程中的调解遭到了很多国外专家和业内人士的诟病。因为调解过程中双方陈述会影响仲裁的裁决。所以此次直接设置调解员名册，在立案后组庭前仲裁机构提供这项调解服务。如果调解不成，仲裁程序继续进行。在立案后组庭前，经当事人双方一致同意可以提出调解。当事人可以在调解员名册中指定调解员进行调解，也可以根据个案的情况以及本人的意愿，指定仲裁员名册内的仲裁员担任本案的调解员。

四是增加快速程序，降低小额争议的收费。但是快速程序不仅意味着收费的降低，还能使期限缩短。值得注意的是，快速程序中没有仲裁员的选择，独任仲裁员由机构指定。小额争议中的答辩期限缩短，正常情况下，45天内仲裁庭可以做出裁决。闻万里认为，现在自贸区仲裁院的最大优势不在于仲裁规则所做的创新，而在于上海市二中院出台的《关于适用<中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则>仲裁案件司法审查和执行的若干意见》。它对当事人来讲非常重要，因为在此之前，当事人会担心法院是否认可这些创新。

自贸区仲裁规则还有一个重要作用，就是架起行业仲裁、机构仲裁、临时仲裁的桥梁。现在国内虽然有不少人提出临时仲裁，但是临时仲裁是不符合我国《仲裁法》的。我国《仲裁法》坚持的还是机构仲裁和机构属地管辖。而这次的规则之所以突破名册制，强调当事人可以选择其他规则，实际上就是为了对接行业仲裁和临时仲裁。自贸区仲裁规则中已经明确了区外约定适用的规定，上海贸仲目前正在推动自贸区仲裁规则的区外适用，将区内的规则在当事人约定的情况下适用到区外。

上海国际经济贸易仲裁委员会副秘书长黄文介绍，自贸区仲裁院已经受理了第一起可以适用自贸区规则的案件。这个案件中双方当事人都是外国公司。这两家外国公司之所以会选择上海贸仲，就是因为合同涉及到投资性的公司的股权转让，是与自贸区有关的。根据自贸区规则规定，这个纠纷的法律事实如果发生在自贸区内，就理所当然的应该适用自贸区规则。这反映出：第一，中国经济对于世界经济的发展的影响力很大，很多合同的要素和中国相关。第二，如果当事双方都是外方，都不使用中文，就可选择使用英语。第三，如果外方之间发生在自贸区的纠纷，可以授权仲裁庭用友好协商的方式或者友好仲裁的方法来解决。这是一种必然的趋势。第四，临时仲裁在自贸区实施可以预见。双方当事人涉及到自贸区的案件不一定约定了仲裁机构，在双方选择临时仲裁的情况下，自贸区仲裁院可以受理。

北京仲裁委员会业务处处长丁建勇提到，改革尤其是仲裁制度的改革，实际上是有很多限制。比如说有两个限制是无法突破的：一是法律的限制，不能规定现有法律所禁止的东西；二是仲裁所特定的原则。这次的自贸区仲裁规则非常巧妙地利用了这种法律和原则的制约，用原则突破规则，用仲裁中当事人意思自治的原则来突破现行规则的一些规定。

自贸区规则中紧急仲裁庭的设置，根据现行法规定这在国内实际上是无法适用的，仅能适用于一些承认临时仲裁的国家和地区。但是在规则制定的过程中，如何准确描述这个制度又不让当事人失望就变得尤其重要。在自贸区仲裁规则关于这个问题的规定中，既设置了法律所允许的最大的范围，同时还有很多选项，如机构及有管辖权的法院等。这种精巧的设计带来的问题在于限制了它的适用范围。这几年，世界上主要仲裁机构纷纷修改了仲裁规则。这些仲裁机构扎堆修改规则的目的一是为了拓展中国市场，二是为了改变国际仲裁程序中饱受诟病的低效和高成本趋向。以前仲裁一直以高效和低成本作为它的优势来宣传，但是现在看来，尤其是国际仲裁中，成本和效率已经不再是仲裁的优势。国际仲裁机构一般通过加强仲裁庭的权力以提高效率，或是出台一些审理措施降低当事人的仲裁成本。但是在提高效率，降低成本的同时，必然损害仲裁中的一个很重要的原则——当事人意思自治原则。仲裁机构在立法和司法没有改变的情况下所做的突破，只能是有限的，所以这样的规定是拿着仲裁中意思自治的帝王原则为改革找一个合法性的基础。即使自贸区的创新存在着一定的局限性，这项创新的意义也远远超过规则本身。仲裁机构通过这个规则自下而上倒逼改革，这对中国仲裁事业的发展有非常重要的意义。

三、自贸区仲裁机制创新的方向

上海仲裁委员会副秘书长、仲裁一部部长陆春玮对仲裁机制的创新，认为可以从以下几个方面考虑：

一是完善仲裁程序、完善仲裁制度方面有创新。首先是保全措施的创新。在国际商事仲裁的通行做法中，有临时性的保全措施，就是由仲裁庭基于当事人的申请做出临时性的保全决定，必要时可要求申请临时保全的当事人提供担保。我国现有仲裁领域中关于临时措施的规定不是很全面。但在完善仲裁程序中是能够实现的。其次是关于审理事项的创新，在一些著名的国际商事仲裁机构的仲裁机制中有一项确定审理事项的程序，比如ICC将这个确定审理事项的程序直接规定在它的仲裁规则中，将其作为一个仲裁审理的节点。这个程序具体说来就是在仲裁庭组成后，仲裁庭和双方当事人共同商议，确定仲裁庭未来对这起案件的审议范围，从而提高仲裁效率。再次是关于仲裁庭的自裁管辖权领域的创新，国际商事仲裁的通行做法是仲裁庭有权决定是否能够管辖这起案件。我国《仲裁法》第二十条规定对仲裁协议效力有异议的，如果当事人未向人民法院提出，则由仲裁机构而非仲裁庭来做出最终的认定。实践中各家仲裁机构对这一问题的做法也不尽一致。对于仲裁庭组成之前的管辖权的决定是由仲裁委员会来做出，仲裁庭组成以后由仲裁庭来做出这种决定。但是在仲裁庭组成以前，仲裁机构可以基于对这个案件管辖的判断认为有可能性存在案件继续下去的原因，先做出一个临时性的决定，目的是留待仲裁庭组成后通过实体的审理，最终对案件的管辖权做出决定。然后是关于仲裁第三人制度的创新。诉讼中存在第三人的概念，不仅包括无独立请求权的第三人，还包括有独立请求权的第三人，而且仲裁中的第三人既可以基于当事人的申请追加，也可以由法庭主动追加。而在仲裁过程中，能否由仲裁机构或仲裁庭来追加，使第三人加入仲裁程序这个问题在实践中存在比较大的争议。现在主流的观念可能还是认为仲裁比较难以突破第三人的概念。最后一个创新是关于仲裁庭的能动性问题。ICC秘书处的工作呈现两头紧中间松的特点，就是秘书处的工作主要集中在仲裁庭组成以前和仲裁庭起草完仲裁文书之后。仲裁庭组成之前，秘书处的主要工作是处理管辖权异议，促成仲裁庭的组成；仲裁庭起草完仲裁文书之后，秘书处要对文书进行校核、审批。而审理环节，秘书处非常超脱。这一阶段所有的联系当事人、安排开庭时间等工作都是仲裁庭完成的。所以在案件审理过程中，仲裁庭的能动性非常强。但是在我国仲裁机构的实践中，秘书处承担的工作包罗万象，秘书处成为连接当事人和仲裁庭的桥梁和纽带。秘书处要负责所有的开庭安排，要负责与当事人和仲裁庭联系。那在这个制度上也可以借鉴国际商事仲裁领域的通行做法，发挥仲裁庭的能动性。当然要采用这种做法，目前确实面临制度上的障碍。《仲裁法》第三十四条规定的一项回避理由就是仲裁庭和一方当事人有私下的接触。这个规定也让仲裁庭对于和当事人的联系有所顾虑，更倾向于尽可能不与当事人发生直接联系，凡事都通过秘书处转达。但这显然与仲裁庭在案件审理过程中的能动性相矛盾。

二是通过先行先试的制度创新，能够推动立法完善。对自贸区仲裁机制的创新要强调仲裁机构服务于市场主体。一是要考虑立法环境，我国的《立法法》第八条规定，诉讼和仲裁制度只能通过法律来规范，只能制定法律。比如现在在自贸区内建立临时仲裁制度的呼声很高，因为它确实是国际商事仲裁中的一个非常通行的做法。在纽约公约、贸发委制定的示范法中都有规定，但是这个制度必须通过法律来予以规范。二是要考虑司法环境，比如临时性的保全措施问题。自贸区仲裁规则的规定的立足点是在域外。因为域外是承认仲裁庭做出的临时保全措施的。在先行先试的规则中规定这种做法，对保护当事人在域外的保全是有积极作用的。此外，关于送达制度，商事仲裁示范法第三条规定仲裁文书的相关送达制度采用穷尽送达的方式。只要通过合理投递到了当事人的营业地、惯常地、或者为外人所知的联系地址，并且保留查询记录，那么相关的仲裁文书就视为送达。现实中，北仲、上海贸仲、上仲等仲裁机构都在仲裁规则中规定了这种送达方式。但现在法院不一定能完全认可仲裁机构的此种做法。再是关于放弃异议权，就是当事人一方认为法律或仲裁规则中的任何要求在仲裁程序过程中没有得到落实的，应该及时提出，如果没有提出而继续履行相关仲裁程序的，视为放弃异议，这在仲裁机构的仲裁规则中也有所规定。但是实践中，如果当事人在司法审查中以此为由提出异议的，法院还是会进行实质方面的审查，并不直接认为已经放弃了相关异议权。

三是在实体裁判、裁判理念方面有一定的创新。仲裁裁判的理念不能完全和法院判决的理念一致。《民诉法》第七条规定法院的裁判原则是以事实为依据，以法律为准绳，但是《仲裁法》第七条关于仲裁裁决理念的措辞是仲裁庭裁处案件应当依据事实，符合法律规定，公平合理地裁处纠纷。所以两者的表述有着不同的含义。比如现在仲裁庭在审理企业之间借款的合同纠纷时，是否还应按照90年代最高院的司法解释，认定这种合同是无效的。再比如非上市公司股权投资问题。关于对赌协议，最高院在全国首例案件中认为和目标公司建立的对赌协议是无效的。由于司法裁判具有指引的作用，对这个问题的处理，法院比较刚性。于是两年来，很多私募公司把对非上市公司的股权投资的案件约定到仲裁。再比如违约金标准的认定问题。违约金是合同约定的守约方对于违约方在有违约行为时的一种制裁。合同法规定在实践中，如果约定过高的，另一方可以要求申请降低，《合同法》司法解释二规定了过分高的认定标准是不超过实际损失的130%。在仲裁和诉讼过程中，很多的违约方就引用这个条款提出抗辩，反过来要求守约方来举证实际损失，然后判断是否过分高。这在无形中加大了守约方的举证责任，其实也是有悖于合同法律制度中设置违约金条款的初衷。所以在案件审理中需要考虑违约金的标准问题，要考虑对违约金予以推翻或调整的必要性。再比如仲裁中的调解问题。国外的调解制度是和仲裁制度、诉讼制度并行的。但是，中国的诉讼和仲裁程序中都特别注重调解。比如上仲大概有40%的案件通过调解结案。在调解中，有时对现行法律或现行司法裁判中的标准加以突破。去年上仲受理的一起民间借贷案件，各方达成的调解方案，违约金和利息超过银行基准利率的4倍，与司法裁判中的标准不符合。但正因为仲裁的理念和诉讼的理念不同，法院是国家审判机关，而仲裁是纯粹处理商事纠纷的，可以有突破。

丁建勇强调在学习国外先进经验过程中，应该从制度、标准的国际化过渡到治理结构、管理的国际化。实际上，制度的移植相对来说是比较容易的，但是能否做到像国际上一些先进的仲裁机构一样去管理规则，是非常难的。而外方最关注的并不是我们的仲裁规则，最重要的问题是缺乏信任。要融入他们的市场，必须在治理结构和管理上更加现代化、国际化。下一步可能做的创新点，是使管理团队，治理结构包括所有的内部治理安排更加国际化。同时还要在理念上更新，做到服务上的更精细化、更专业化。

仲裁机制的创新需要加强顶层设计，从战略角度考虑仲裁机构的发展问题。国家要从战略层面来考虑仲裁机构的发展，而不是将仲裁简单地当作帮助法院分流案件的工具。缺乏国家的支持和扶持，仲裁还是会受到各种政策和法律的限制。第一，政策上，要支持建立与建设国际经济体相匹配的法律服务机构；第二，从法律上讲，要修改现行的比较落后的仲裁法律；第三，从司法角度来看，要继续贯彻鼓励仲裁和支持仲裁的理念。

四、上海建设国际争议解决中心所需要的工作

上海律协国际贸易与反倾销业务研究委员会委员韩正律师提到，目前阶段，在推进上海成为国际争议解决中心的过程中，需要形成一个职业的共同体来推动。在与国际同行的学习、追赶中，首先要去了解熟悉他们的养成体系、技术体系、话语体系。虽然照搬照抄他们的体系不一定客观，但是如果没有完成这样的学习借鉴，没有对这样技术体系全面的了解和认同的话，那么与发达的同行之间进行共同对话的可能性就比较小。这也是目前很多外国当事人对中国的仲裁体系没有充分信任的一个原因。在共同体的养成和形成的过程中，最大的问题就是需要对社会各界形成示范效应，形成一个透明的信任效应。目前国际上享有声誉的仲裁机构的透明化方式有两种：一个是不断地向外界展示实际运营的程序，让外界清楚和熟悉其具体运转的程序；二是有条件、有节制、有选择地展示案件判决的公正性，对每年案件发生的新变化、新动态，向社会进行公布。这当中可以做很多工作，包括组织行业内的交流、组织年会、出年鉴，或者是进行体系培训以及在体系培训的基础上尽快形成专业化和标准化的指南。

上海律协周天平副会长在总结发言中提到：第一，自贸区仲裁机制的创新必将成为中国仲裁制度改革的趋势，所以了解自贸区的仲裁机制的制度创新有利于把握未来的仲裁制度的改革方向。一些政策修改首先运用于自贸区，然后推广到全国。同样道理，自贸区内的仲裁规则的试验成果有机会向区外推广，成为全国仲裁的一个新机制。所以不必急着进行《仲裁法》的修改，可以借助自贸区完善仲裁规则然后推广，这看起来是目前中国的“深水区”改革的一个趋势。自贸区的仲裁规则实际是讨论整个中国仲裁制度未来的改革。第二，仲裁制度的完善优化对中国的法治建设有积极的引导作用。自贸区仲裁机制的创新，对全国的仲裁制度有先导作用，中国仲裁领域的优化完善对中国的法治还有引导作用。现在，仲裁制度在改革过程中，司法改革也同样在进行。已经占有优势的仲裁机构应能继续在机制创新保持领先，这样才能鼓励律师更有信心地优先选择仲裁。第三，律师和仲裁的互动是非常互利的，尽管仲裁机构是裁判员，当事人是运动员，但是当事人和仲裁机构的交流离不开律师的帮助，仲裁机构要多为律师提供服务，提供辅导，提供宣传。上海律协希望与各个仲裁机构做更多的交流，共同探讨提高上海律师办理国际商事仲裁业务的水平，把国际仲裁市场做大。

（上海律协国际贸易与反倾销业务研究委员会供稿）