随着经济体制改革的不断深入，社会经济生活发生了深刻的变化，在商事纠纷案件中也有所体现。随着我国法制建设的不断推进，相关民商事实体法和程序法的颁布和修改也在持续进行，商事审判领域中的新情况和新问题不断出现。下面，我仅就当前商事审判工作中反映较多的法律适用问题，谈几点意见。

一、关于涉及循环买卖的买卖合同纠纷案件

由于国际市场原油、铁矿石、铜等大宗商品价格的大幅下跌，导致企业资金链突然断裂引发了企业大面积、集中信贷违约和贸易违约的情形，贸易违约反映出部分大型国有企业通过托牌交易异化为融资平台的问题，对此问题如何处理，在实践中存在不同的看法，最高法院亦未对此明确表态。但是，最高法院对类似的案件有三个终审判决，我们作为附件发给大家供参考。根据三个终审判决，我们厘定如下原则，供大家讨论：

      1、关于合同性质的认定

   诉讼各方当事人均认可系以融资为目的而签订买卖合同的，或有确切的证据证明各方当事人在签订合同时均明知是以融资为目的的，应结合上述引用的最高人民法院副院长奚晓明关于企业间借贷的讲话精神处理。

       2、关于举证责任的分配及事实认定

诉讼中，一方当事人主张买卖合同有效，而另一方抗辩双方或各方系以融资为目的签订买卖合同，否认存在真实买卖合同关系的，抗辩一方应负有举证责任，如其无法举证或其提交的证据不足以证明其抗辩事由，则其主张不能采信，应当根据现有已确认的证据及查明的事实确定合同性质。

3、关于是否应当追加交易环节的各方当事人

为了保护正常的市场交易秩序，维护合同的稳定性，对于已经履行完毕的交易环节的各方，不宜追加。

4、关于买卖合同能否继续履行的问题

为了便捷诉讼，并考虑到裁判之后的执行问题，应当根据当事人的诉请，处理结果应以支付货款或返还货款为主，不宜直接判决继续履行合同。

二、关于涉保理的合同纠纷

保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。债权人将其应收账款转让给保理商（商业银行或商业保理企业），由保理商（商业银行或商业保理企业）向其提供下列服务中至少一项的，即为保理业务：（1）应收账款催收：保理商（商业银行或商业保理企业）根据应收账款账期，主动或应债权人要求，采取电话、函件、上门等方式或运用法律手段等对债务人进行催收。（2）应收账款管理：保理商（商业银行或商业保理企业）根据债权人的要求，定期或不定期向其提供关于应收账款的回收情况、逾期账款情况、对账单等财务和统计报表，协助其进行应收账款管理。（3）坏账担保：保理商（商业银行或商业保理企业）与债权人签订保理协议后，为债务人核定信用额度，并在核准额度内，对债权人无商业纠纷的应收账款，提供约定的付款担保。（4）保理融资：以应收账款合法、有效转让为前提的保理商（商业银行或商业保理企业）融资服务。

1、关于案由

保理业务涉及的合同法律关系包括买方-卖方的商品（劳务）买卖关系、保理商（商业银行或商业保理企业）-卖方的货币信贷关系、保理商（商业银行或商业保理企业）-买方的继得的债权债务关系、卖方——第三方的担保关系，是系列合同的组合，不能简单归属于借款合同或债权转让合同或担保合同，在法律上应属于无名合同，在案由上应当使用合同纠纷。

2、关于法律适用

对于债权人和债务人中至少有一方在境外（包括保税区、自贸区、境内关外等）的国际保理业务，当事人之间因签订保理协议构成的法律关系应属涉外民事法律关系，当事人约定适用国际通行的从事保理活动的国际惯例《国际保理业务惯例》的，不违背我国社会公共利益，可以在国际保理业务纠纷中予以适用。

对于在我国境内依法设立的商业银行经营保理业务，应当适用《商业银行保理业务管理暂行办法》。

对于在我国境内依法设立的商业保理企业经营保理业务，在《商业保理业管理办法》出台以前，可以参照适用《商业银行保理业务管理暂行办法》。

3、有追索权保理合同的诉讼主体

（1）隐蔽型、有追索权的保理。保理商（商业银行或商业保理企业）在应收账款到期后不能收回保理融资款的，有权依照保理合同的约定起诉应收账款债权人要求其回购应收账款，保理商（商业银行或商业保理企业）为原告，应收账款债权人为被告。因应收账款债权转让通知未向债务人送达，故保理商（商业银行或商业保理企业）要求应收账款债务人偿还应收账款的请求不予以支持。

（2）公开型、有追索权的保理。保理商（商业银行或商业保理企业）在应收账款到期后不能收回保理融资款的，有权依照保理合同约定选择向应收账款债权人或债务人主张权利。如果保理商（商业银行或商业保理企业）先行选择起诉应收账款债务人要求其偿还应收账款而债务人未予偿还的，保理商可以再行起诉应收账款债权人，要求其回购应收账款。

三、关于请求解除合同的纠纷

1、关于法定解除的情形

《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了法定解除合同的五种情形，其中第（五）项法律规定的其他情形，包括但不限于下列规定：《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”、《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。

2、关于支持当事人诉请合同解除的判决主文

基于合同解除权是合同当事人的民事权利，故解除权的行使，可以采取诉讼的方式，也可以采取非诉讼的方式。

《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。据此，人民法院或仲裁机构仅仅是确认解除合同的效力，并非依职权裁判合同解除。即使当事人在诉讼上为解除合同的意思表示时，错误地使用了诸如“诉请法院判决解除合同”等表述、用语，请求解除合同之诉本质上为确认解除合同效力之诉，法院仍应认定当事人请求法院确认主张解除合同的意思表示有效，在主文的表述方面应当为：确认╳╳（当事人名称）解除合同的行为有效，合同已于╳╳（时间）解除。

3、关于解除时间的确定

合同解除的时间是当事人因解除合同而造成损失的起算点，因此，合同解除时间的确定直接决定了当事人请求赔偿损失的数额。根据当事人是否先行发出解除通知，解除时间略有不同：

（1）当事人一方先行发出解除通知然后起诉请求解除合同或请求确认合同已解除的或者对方收到解除通知后向法院提出请求确认合同解除无效之诉的，如确认合同解除有效，合同解除时间为解除通知到达合同相对方之日。

（2）当事人一方未先行通知即直接向法院起诉请求解除合同的，原告递交起诉状并经由法院向被告送达的行为视为向合同相对方发出了解除合同的通知，如确认合同解除有效，合同解除的时间为起诉状副本送达至被告之日。

（3）当事人一方因合同履行产生争议，起诉时未主张解除合同，在法庭辩论终结前当事人任何一方提出解除合同的诉请，如依法受理后确认合同解除有效，合同解除的时间为解除合同的诉请送达至相对方之日。

     四、关于担保物权的实现问题

1、关于实现担保物权案件的审查问题。人民法院对于担保物权实现案件的审查，在性质上，属于“形式审查”，主要审查担保物权实现的条件是否成就，包括担保物权是否有效成立、主债务履行期是否届满、担保物权的实现是否受到限制等。经审查后发现存在民事权益争议的，应驳回申请人的申请，并告知其向人民法院起诉。对于被申请人提出异议且提供证据证明的，人民法院应进行综合判断。如果被申请人仅笼统提出或表示异议，但未提供证据证明的，人民法院应驳回其异议，以防止被申请人滥用异议权。被申请人提出合理异议，经审查成立的，可驳回申请人的申请，并告知申请人通过诉讼程序予以解决。在审查中，人民法院认为确有必要进行听证的，可依职权启动听证程序，通知申请人、被申请人及相关利害关系人到庭接受询问。担保物权的实现程序属于特别程序，不适用调解，如果双方当事人在人民法院审查过程中自愿和解，可由申请人提出撤回申请，人民法院应予准许。

2、关于担保权利并存的问题。人保和物保并存的担保权人申请实现担保物权的，应根据物权法第一百七十六条的规定处理，但应注意审查当事人对物保和人保的实现顺序有无特别约定，如果实现担保物权的申请与当事人之间的约定不符的，应裁定驳回申请。对于同一财产上设有多个担保物权的，如登记在先的担保物权尚未实现，后顺位的担保物权人申请实现担保物权的，人民法院可以支持，但应当以保障先顺位的担保物权为前提。

担保物权的实现程序是一项全新的制度，因立法较为原则，实践中遇到问题在所难免。最高人民法院正在研究制定相应的司法解释，在司法解释出台之前，我们鼓励各地法院积极探索，先行先试，避免对该类案件不予受理或拒绝受理的情形发生，以切实保障当事人的合法权利。

五、关于企业间借贷的问题

1、关于借款合同效力

近年来，各地法院对民间借贷的问题反映比较突出。但严格说，民间借贷并不是法律概念。对“民间借贷”这一概念的范围，司法部门与行政监管部门的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的规定，此类案件是指自然人之间的借贷纠纷、自然人与法人之间的借贷纠纷，以及自然人与其他组织之间的借贷纠纷。而金融监管部门所掌握的标准是，凡商业银行金融借贷以外的借款合同纠纷均属于民间借贷。其中，既包括自然人之间的生活消费性借贷，也包括企业之间的生产经营性借贷。就企业间的借贷而言，既包括具备金融从业资质的小贷公司、典当公司等非银行机构与企业间的借贷，也包括不具备金融从业资质的企业之间的资金拆借行为。在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。

2、关于利息保护的标准及偿还顺序

借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定，但约定的利率不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。借贷双方对支付利息的约定不明的，可以根据当事人之间的交易习惯、参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或者当地同期民间借贷的平均利率水平确定。借贷双方对本金与利息的偿还顺序有约定的，从其约定。没有约定的，按照先息后本的顺序计算。借贷双方既约定了逾期还款的违约金，又约定了逾期利率的，借款人可以同时主张逾期利息和违约金，但总额以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。借款人向小额贷款公司、典当公司借款，在合同约定的利息之外，同时约定了其他合理费用的，应予保护，但总额一般也应以不超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。

随着我国利率市场化改革进程的推进，今后央行可能不再公布贷款基准利率。在此背景下，我们以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策，也将做出调整。鉴于各地法院受理的民间借贷案件较多，这里是否可以考虑以当地不同商业银行之间同期同类贷款的平均利率作为四倍的参照值，可进一步研究论证。

六、关于公司法中的法人人格否认问题

1、关于适用条件

公司法第二十条的规定为适用公司法人人格否认制度提供了法律依据，但应予强调的是，法人人格独立是公司法的基本原则，人格否认是公司制度的例外。因此，要从严掌握法人人格否认制度的适用条件。在程序上，适用法人人格否认制度应当以当事人主张为前提，人民法院不得依职权主动适用。在实体上，须同时具备公司法第二十条所规定的主体要件、行为要件和结果要件，避免因滥用该制度而动摇法人人格独立原则的基石。

2、关于人格混同的认定与举证责任的分配

股东与公司存在财产混同、业务混同、人事混同、住所混同情形的，可以认定股东与公司人格混同。对上述事实，应当由公司债权人承担举证责任，但一人公司除外。公司债权人能够提供初步证据证明股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，但因公司经营情况的证据由公司掌握而无法进一步提供证据予以证明的，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，确定进一步证明是否存在滥用法人人格行为的举证责任由公司或股东承担。

3、关于法人人格的逆向否认与横向否认

根据公司法第二十条的规定，法人人格否认制度的适用对象仅限于公司股东。但司法实践中也存在公司与股东人格不分，由此导致股东的债权人要求公司对股东的债务承担连带责任的情形，以及因关联公司之间人格不分，导致公司债权人要求该公司的关联公司也承担连带责任的情形。对于这些案件，能否适用公司人格否认制度，存有争议。在学理上，因股东滥用公司独立人格逃避债务，进而由股东为公司之债负连带责任的模式，被称为法人人格的顺向否认。股东的债权人诉请公司对其股东的债务承担连带责任的情形，以及公司的债权人诉请该公司的关联公司对该公司的债务承担连带责任的情形，则被称为法人人格的逆向否认或横向否认。严格地说，只有顺向否认的模式才符合公司法第二十条所规定的适用法人人格否认的条件，但逆向否认或横向否认是否适用公司法第二十条所规定的法人人格否认制度的法理，可在今后审判实践中进一步研究总结。

七、关于破产案件管理人的分类问题

现行破产法制度下，破产管理人的指定原则上采取随机方式。但实践表明，完全随机地在管理人名册中指定管理人，并非均有利于破产案件的审理。从审判实践需要出发，有必要探索对管理人的分类管理制度。具体而言，在随机指定的前提下，可以根据专业能力、职业操守、勤勉程度、履职情况等考核指标，确定管理人的等级;与此相对应，可以根据案件复杂程度和标的额的大小，将破产案件分为重大复杂破产案件、普通破产案件、小额破产案件等类别，据此确定不同管理人的不同办案资质。这样既能使职业能力尚不能满足破产管理工作需要的管理人通过办理一些案情简单、财产较少的小额破产案件来积累经验，同时也对办理重大复杂破产案件的管理人提出了更高要求。此外，还要建立公开透明的竞争机制，综合管理人队伍的专业性和流动性等因素，对管理人实行晋级和降级管理。从已有的地方法院实践看，管理人的分级管理有利于促进管理人队伍的专业化，有利于改进和完善管理人队伍的管理和监督机制，有利于提高管理人制度的运行效能，值得推广。

原文出处：在全国法院商事审判工作座谈会上的讲话

(作者奚晓明 单位：最高人民法院)