江苏省高级人民法院刑事证据课题组：《关于刑事案件证据若干问题的意见》的理解与适用

江苏省高级人民法院刑事证据课题组：《关于刑事案件证据若干问题的意见》的理解与适用

一、《意见》制定的背景及过程

2001年和2002年，最高人民分别制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，对人民法院的民事和行政案件的审判工作发挥了重要的指导作用。但缘于刑事诉讼的特殊性，我国迄今为止尚缺乏专门规范刑事案件证据适用的有效法律渊源。为了严格规范全省法院对刑事案件证据的把握和运用，确保正确认定案件事实，公正、及时地审理案件，2003年，江苏高院在全国法院系统较早地开展了对刑事证据问题的调研，并于同年9月由审委会讨论通过并下发了《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》。大大增强了广大刑事法官的证据意识，提高了把握和运用证据的能力和水平，对于全面促进全省刑事案件的审判质量发挥了积极作用。

2005年，最高人民法院二五改革纲要以及江苏省法院二五改革实施意见进一步提出了改革诉讼体制的要求。以此为契机，江苏高院决定对《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》进行进一步的修改与完善，使之更好地适应刑事诉讼实践的需要。于是将刑事诉讼证据问题确立为2006年全省法院重点调研课题，并专门成立了以分管院长为组长，刑二庭牵头负责的课题组，在全省范围内深入展开调研活动。

2006年9月，课题组完成了调研报告《关于对〈关于刑事审判证据与定案若干问题的意见(试行)〉修改与完善的调研》，并立即着手调研成果转化工作，很快草拟了《关于刑事案件证据若干问题的意见》(以下简称为《意见》)初稿。在全面征求最高人民法院及全省各级法院相关职能部门、省检察院、省公安厅、省安全厅、省司法厅、南京海关等的有关职能部门、以及中国政法大学、清华大学、复旦大学、南京师范大学、江苏警官学院等院校专家学者意见的基础上，先后修改数十稿，最终定稿。2008年4月，由省公检法司四家会签下发。

二、《意见》的主要特点

可以简单概括为以下三个方面的特点：一是内容系统全面，涉及面广。《意见》共分四个部分，对证据的一般问题、举证、质证以及认证规则等作出了较为全面的规定，内容贯穿侦查至审判的整个诉讼阶段。二是理论联系实践，时代感强。《意见》依托于当今世界两大法系刑事诉讼法制相互融合、相互借鉴的大背景，秉承了刑事诉讼控制犯罪与保护人权的均衡价值观，坚持以“三个至上”为指导思想，具有鲜明的时代特征。《意见》制定过程中，广泛征求了专家学者的意见，充分吸收了国内外较为成熟的理论研究和司法改革成果、以及新修订的《律师法》、《关于司法鉴定管理问题的决定》等最新立法成果的精神和相关内容，适当参考了民事证据规则和行政证据规则的相关规定，借鉴了上海、四川等兄弟省市法院的有益经验，同时立足于我国现实国情、紧贴我省刑事司法实际，体现了理论与实践的紧密结合。三是加强沟通协调，便于操作。《意见》的制定本着求同存异的原则，充分征求并吸收了省检察院、省公安厅、省司法厅等各有关兄弟单位的合理建议和意见，并由省公检法司四家共同会签下发，体现了各家的共识，大大增强了适用的范围和效果。

四、《意见》的主要内容

《意见》共分四个部分，第一部分是证据的“一般规定”，内容涉及证据类型、证明对象、证明标准等证据的一般问题。第二部分是“举证”，对证据的搜集、庭前证据展示、证据出示等问题进行了规范。第三部分是“质证”，重点规范不同证据类型的质证方法和要求。第四部分是“证据的认定”，也是《意见》的核心部分。紧紧围绕证据的关联性、合法性和真实性，对法官审查判断证据的方法和要求提出了明确规范。下面就《意见》中的一些重点问题作出说明。

(一)证据种类

除了法定的7种证据种类，《意见》第1条将电子数据作为一种单独的证据种类作出了规定。关于电子数据的定位，理论界和司法实务界素有争议，存在视听资料说、书证说、混合证据说、独立证据说、物证说、鉴定结论说等多种观点。用加拿大学者加顿的话说：“在审判中使用电子证据最大的挑战在于，不能轻易地将其划归传统的证据类型。”

《意见》之所以力排众议，将其作为一种新类型的证据对待，正是充分考虑到电子证据在表现形式、固定保全、审查判断等方面的特殊性;而且，将其单独归类也已成为世界立法的潮流所向。我国于2004年通过的《电子签名法》规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”，电子证据愈发受到立法的重视。《意见》第13条、14条、55条还对电子数据的提取、复制、出示、提取过程的见证、审查核实的方法等进行了专门的规定。

(二)证明对象

根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第52条规定的精神，刑事诉讼中需要运用证据证明的案件事实或者说证明对象是指与定罪量刑有关的事实，也就是实体法事实。无庸质疑，与定罪量刑有关的实体法事实是证明对象的基干部分，但绝不仅啻于此。由于现代刑事诉讼对诉讼证明活动施加程序控制，使得某些程序法事实如回避、管辖、强制措施、诉讼期限等，也成为证明对象的组成部分。因此，尽管实体法事实和程序法事实的证明标准可能宽严有别，但两者都属于刑事证明的对象。《意见》第2条分两款对此作出了规定。

(三)免证事实

与第2条规定的待证事实相对，《意见》第3条规定的是刑事诉讼中的免证事实，即无需提出事实主张的一方承担举证责任，可以由法院直接加以确认的事实。众所周知，证据裁判原则是现代刑事诉讼的一项基本原则，其基本要旨是案件事实的认定必须依靠证据，因此，《意见》第2条和第39条都集中体现了证据裁判原则的要求。根据第39条的规定，“审判人员应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判”，此乃证据裁判原则在刑事诉讼证明要求上的极好诠释，换言之，“法律真实”的证明要求是证据裁判原则的应有之意。然而，刑事诉讼中免证事实的存在，则构成了证据裁判原则的例外，其主要功能在于提高诉讼效率，缓解事实主张者的举证负担。纵览世界各国的成文或判例法，免证事实主要可以归结为三类：一是司法认知;二是推定;三是自认。在大陆法国家，被告人自认的效力受到一定程度的限制，尤其在刑事诉讼中，被告人自认有罪，并不能因此免除控方证明责任。《意见》第3条规定的免证事实也主要涉及司法认知和推定。其中，前三项属于司法认知的事实，后两项属于广义推定的事实。

需要说明的是，免证事实在民事和行政证据规则中都有规定，但在内容上与本《意见》略有不同。本《意见》之所以只将“人民法院刑事生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实”作为预决事实，而未规定有效公正文书、仲裁机构的生效裁决、以及其他法院生效裁判所证明或确认的事实的预决效力，一方面是考虑到不同性质的案件证明标准各不相同，刑事审判的证明标准要求最高，因此，在刑事审判中，如果将民事、行政生效裁判以及仲裁机构的生效裁决所确认的事实作为免证事实，将在实质上降低刑事审判的证明要求。另一方面是基于对现实国情的考虑。公证作为一种证明制度，理应具备客观性、及时性、准确性、合法性的特点，这是赋予公证书特殊证明效力，将公证事项推定为真实的前提。但客观而论，我国现有的公证文书的公信力和法律预设的目标价值以及社会公众的期待尚存一定的距离，因此《意见》保持了审慎态度。

(四)证明标准

《意见》第4条对法院作出有罪判决的证明标准进行了诠释。对于有罪判决的证据标准，两大法系和我国的刑事诉讼法各有其不同的表述。英美法系惯称为“排除合理怀疑”，大陆法系法官需达到“内心确信”，我国是“事实清楚、证据确实充分”。对于三者之间的关系，无论在理论上如何纷争，《意见》并未试图加以严格的区分，因为对其中任何一种标准的理解与把握，都离不开主观与客观的统一，离不开证据裁判原则，离不开法官对全案证据证明力的自由和综合判断，所以无需进行高低优劣之分。《意见》的第7条、第20条、第61条以及第75条多处借用了“合理怀疑”或“内心确信”的表述。

(五)庭前证据展示

《意见》第6条的规定与庭前证据展示有关。较之于2003年制定的《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》，《意见》的规定相对简约，对于庭前证据展示仅作提示或倡导性的规定，而不再详细规定适用的程序和方法。控辩双方在开庭审理前既可以自行进行证据交换，也可以申请法庭主持双方进行证据交换，法庭认为有必要时，还可以向控辩双方主动提出庭前证据交换的建议，方式灵活多样。根据我们的调研，我省大多数法院对庭前证据展示制度持肯定态度，而且在实践中能够充分发挥主观能动性，努力争取检察机关的支持，运行的效果不错。但也有些地方的检察机关对此持消极态度，少数法院实施的积极性也不高，认为庭前证据展示无异于“庭前庭”，并不利于审判效率的提高，对于简单的案件而言，证据展示实无必要，而对于疑难复杂案件而言，庭前证据展示与庭审所需人力与财力几乎相当，控辩双方对庭前证据展示重视程度低于庭审，同时经庭前证据展示双方有异议的证据还要开庭进行质证，是一种资源浪费。我们认为，上述认识是对庭前证据展示制度的误读。证据展示制度并非所有案件的必经程序，而是因案而设。对于案情简单、证据清楚、能够通过开庭很快了结的案件，自然无需进行庭前证据展示。而对于某些疑难复杂案件，如证人众多的案件、存在大量书证的案件，法院可以视需要进行庭前证据展示。实践中有某些案件，法庭调查仅宣读证据就长达数天，通过庭前证据展示，完全可以大量节省双方没有争议的证据的庭审质证时间。对于某些经济犯罪案件，许多书面证据涉及大量的计算问题，如帐目的审查、数据的统计等，庭审时是很难质证的，与其动辄休庭，不如通过庭前证据展示解决问题。因此，庭前证据展示制度不仅有其存在的必要，而且应当愈发完善以期彰显其应有的功能和价值。

在调研过程中，也有不少法院提出建议，被告人应当直接参与庭前证据展示活动，而不是由辩护人将证据展示的内容转告给被告人。这样做的好处至少在于：一是有利于充分保障被告人的知悉权，提升庭前证据展示制度的效能。二是便于法官事先了解被告人对控方证据的看法和意见，从而在开庭时能引导控辩双方有重点地进行质证和辩论，提高庭审效率。《意见》对此未作正面回答。我们认为，无论是被告人事前直接参与还是事后由辩护律师告知展示结果，充分保障被告人的知悉权和辩护权是起码的要求。

(六)见证人的适格性

调研过程中，我们发现，平时鲜为论及的刑事诉讼活动见证人问题受到了大家的普遍关注。不少法院的同志反映，为进一步提高刑事司法公正的水平，使得法院认定的事实最大限度地接近客观真实，应对刑事诉讼活动的见证人进行资格上的限制。在此方面反映较多的问题有，侦查机关往往邀请本单位工作人员或本单位聘请的协警担任见证人，难以保持中立，电子数据证据提取活动的见证人不具备计算机方面的专门知识，难以实现见证的目的等，此外，违反法律规定不请见证人的情况也时有发生。我们认为，刑事诉讼中见证活动的作用不可小视，其主要功能一为监督，二为证明。前者是指通过邀请见证人参加勘验、检查等诉讼活动，促使程序的公开与公正，防止办案人员的权力恣意行为，避免各种违法现象的发生。后者是指通过见证人的现场观察并在相应笔录上签名盖章，能证明办案人员实施职权行为的步骤和过程以及发现和提取了哪些与犯罪有关的证据，从而保证诉讼行为的真实性和提取证据的客观性、关联性，在发生争议的情况下，见证人可以出庭作证。见证人与证人不同，前者一般产生于诉讼过程之中，具有可选择性和可替代性，从应然的角度而言，见证人应当与案件没有利害关系，保持客观中立，否则见证行为将因为情感、利益等因素的影响而蒙上主观色彩，从而使见证人对诉讼行为真实性和合法性的证明失去说服力。后者则一般产生于诉讼之前，具有人身的不可替代性。但见证活动的证明功能又决定了两者具有共性之处，即见证人必须具有作证能力，因此，有的国家立法将见证人称之为“诉讼行为的证人”。《意见》第14条借鉴一些主要法治国家的立法例，从否定和限制的角度对见证人的适格性作出了规定。

(七)质证原则及其例外

质证是司法证明的基本环节，是控辩双方在法庭上就对方出示的所有证据材料提出质疑、说明与辩驳，以对其真实性、关联性、合法性以及证明力大小作出判断的诉讼行为。质证直接体现了正当程序的精神实质，作为庭审程序的核心，贯彻着公开审判、直接言词原则的理念。对于质证，刑诉法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》都提出了相应的要求。为了更好地贯彻上述要求，《意见》第三部分对质证问题作出了专门的规定。根据第20条、38条的规定，作为定案的证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。无论是休庭后判决宣告前发现的足以影响案件定性、量刑的新证据，还是审判人员庭外调查获取的足以影响案件定性、量刑的新证据，以及二审期间新获取的足以影响案件定罪、量刑的新证据，均应当开庭举证、质证，否则不能作为定案的依据。

质证应当坚持当庭性和直接性，这是质证的本质要求。当庭性是对质证活动时间和空间的限定，要求各个质证主体的所有质证活动都必须在法庭审判中当庭进行。它既是质证主体有效行使质证权的保障，也是法官有效审查证据的保障。直接性是对质证方式的限定，也就是一切证据都必须经过控辩双方在法庭上的直接质疑和质问，才能作为定案的根据。无论是言词证据还是实物证据的质证，都应当符合当庭性和直接性的质证要求。有鉴于此，《意见》第24条对证人、被害人出庭作证作了原则性的规定，并在第29条、30条、32条、33条对鉴定人、搜查、勘验、检查笔录制作人、见证人、实物证据的制作、保管、提供人员等出庭接受控辩双方和法庭询问的条件进行了设定。上述规定均是质证当庭性和直接性要求的具体体现。

当然，有原则就有例外，当证人因为特殊原因无法出庭作证时，严格意义上的质证便无法进行。根据《意见》第25条的规定，证人在符合第1款所列6项情形的情况下，经人民法院核实或准许，可以不出庭作证，作证方式可以作如下变通：一是以书面形式作证。控辩双方可以向法庭提交未出庭证人亲笔书写的书面证言、或者证言笔录作证。二是以视听资料的形式作证。与书面证言相比，视听资料具有较大的优越性，它可以比较全面地反映证人作证的环境，能够更好地保证证言的可信性。三是以双向视听传输技术手段作证。与前两种作证方式相比，双向视听传输技术手段具有及时性、互动性的特点，能够更为全面地反映证人作证的现场情况，并能够使询问证人的程序及时展开，更有利于法庭正确地审查判断证据，从而更好地保障证人证言的真实性。因此很多国家对这种作证方式予以认可。需要注意的是，这种技术手段不仅要求具备双向传输的功能，而且必须是既可视又可听的手段。仅有可视或可听的单项功能，或者虽然既可视又可听，但只能单向传输的，都是不符合要求的技术手段。采用上述作证方式，特别是前两种方式，控辩双方无法当庭对证人直接实施询问和反询问，质证的当场性和直接性无法得到有效的贯彻，因此很难进行严格意义上的质证。在庭审过程中，双方仅仅针对被告人进行询问，一方宣读证言笔录，另一方有针对性地发表一些意见，不管在实践中人们如何理解并称谓，是不能称之为真正意义上的质证的，只能是质证原则的例外。因此在实践中我们应该始终坚持证人出庭并接受双方质证的原则，而不能使原则成为例外。

需要进一步强调的是，在证人不出庭的情况下，为了弥补无法当庭直接质证的不足，更好地查清案件事实，合议庭应当尽可能辅之以庭外核证的方式，在庭外组织检辩双方共同对双方有争议的证据进行调查核实。《意见》第31条、第44条等都充分体现了对庭外核证的关注。此外，《意见》第38条第2款还规定，“二审法院在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节的，应当建议人民检察院补充侦查。对有新证据证明被告人存在法定从轻、减轻或者免除处罚情节的，合议庭可以组织检辩双方在庭外共同对新证据进行核实，双方无异议的可以不再开庭举证和质证，但应当将审查过程形成笔录并经双方签字。”上述规定旨在节省诉讼成本，提高诉讼效率，也是质证原则的例外。

(八)共犯供述的补强

刑事诉讼法第46条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。上述规定属于供述补强规则，其立法本意出于保障人权的需要，防止过分依赖被告人供述，忽视其他证据的收集。但其是否适用于共同犯罪的情形，也即共同犯罪人的供述能否相互补强，仅凭共犯供述能否定案，理论界和实务界主要存在正反两种不同的观点，不同国家和地区的立法例也不尽相同。2003年制定的《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》持否定态度，其第44条第2款规定：“共同犯罪中被告人的供述不能互为证言并据以定案。同案审理的非共同犯罪的被告人的供述可以互为证言。”试行过程中，不少检察机关和法院反映，如此规定于打击犯罪不力，建议修正。因为实践中许多犯罪具有特殊性，比如聚众斗殴罪、一些未完成形态的犯罪等，往往只有共犯供述而很难搜集到其他言词或实物证据，如果一律不能定罪处罚，可能导致犯罪分子逍遥法外。此外，案件中的部分事实或情节的认定也只能通过共犯供述加以证实，不大可能有其他证据，如有组织犯罪的组织、策划过程，普通共同犯罪预谋的过程等。为此，《意见》采取了折衷的态度，对上述内容作出了适当的修正。根据第47条的规定，非死刑案件的共犯供述可以相互补强，据以定案，同时对适用条件作出了严格的限定。当然，在办案过程中如果存在搜集其他证据的可能，则仍应尽量予以搜集，以加大补强力度，增强法官内心确信。除了共犯供述的补强，《意见》第69条的规定实质上也属于补强规则。对于该条所列的四种证据，《意见》并未否定其证据资格，但其属于证明力明显不足的证据，不仅不能单独据以认定案件主要事实，即何人实施了犯罪行为，对于案件中的一些重要事实及情节要素的证明，也需要其他证据予以补强，以增强和担保其证明力。

值得一提的是，因办案需要而同案审理的非共同犯罪被告人，无论彼此有无犯罪牵连，不必遵循供述必须补强的证明力规则。

(九)证据的可采性

证据的可采性是英美法系的称谓，在大陆法系国家证据法学中与之涵义最为相近的概念是证据能力。在英美法系，证据的可采性主要与证据的关联性、合法性有关。《意见》第45条的规定即体现了与关联性有关的品格证据规则的要求。大陆法系国家虽然也制定有非法证据排除规则，但一般对证据资格的限制并不严格，对证据的审核认定以证明力为核心。在我国的证据理论上，一般将证据能力与传统证据理论中所谓的合法性相对应，而证明力则反映证据的关联性和客观性。总之，证据的合法性是与证据的可采性或曰证据能力紧密相连的概念，合理把握与界定证据合法性概念的内涵与外延，将直接影响到证据资格的认定。《意见》第40条为审判人员审查判断证据的合法性提供了具体的方法和途径。具体而言，主要包括取证主体的合法性、证据形式的合法性以及取证方法和程序的合法性。但并非只要是不合法的证据都不具有可采性。不同的国家有不同的刑事诉讼价值观：英美法系国家突出强调人权保护价值，因此对证据资格的把握较为严格;大陆法系则相对注重刑事诉讼控制犯罪、维护国家安全稳定的价值，因而对证据的排除持较为谨慎的态度，一般不对证据资格作严格限制。《意见》的规定则体现了两种诉讼价值观的平衡，充分考虑了中国的现实国情。

1、取证主体的合法性。《意见》第66条原则上规定，证据收集或提供的主体不合法，由此形成的证据不具可采性。但同时也体现了原则性和灵活性的结合。一是根据该条规定，非司法机关在司法机关立案侦查以前依照有关行政、纪检、监察等条例规定程序制作的调查笔录，如发生被调查人员死亡、出境等无法取证的特殊情形的，经侦查机关依法对原取证过程的真实性、合法性(符合行政、纪检、监察有关调查取证规定)调查核实后，可以作为证据使用。二是侦查机关违反职能管辖规定取得的证据，如无证据表明系故意所为，则其依合法程序取得的证据具有可采性。

2、证据形式的合法性。证据形式主要是指法律对证据类型所作的规定和形式上的要求。对此《意见》多处有所涉及。如第20条规定，“证人应当为自然人，单位不能成为证人。侦查机关或者其他单位出具的有关发破案经过、检举揭发查证情况等说明材料，应由经办人员确认无误后署名并加盖单位印章。”意即发破案经过、检举揭发查证情况说明等实质上属于证人证言，应当具备法定的形式要件。另如第50条第4款规定，“被告人及其辩护律师提供的由法律专家出具的有关案件定罪量刑的书面意见不能作为证据使用。”之所以作出上述规定，主要是因为其不属于刑事诉讼法规定的任何证据类型。

3、取证方法的合法性。《意见》第61条、62条、63条、65条的规定与此有关。对于非法言词证据、非法实物证据以及存在询问地点、手续不合法等一般违法事由的证人证言的可采性，《意见》采取了各自不同的态度：对于以第61条所列方法取得的非法言词证据，原则上不具有可采性;鉴于非法取得的实物证据虚假的可能性小，可信度较高，证据的属性和状态一般并不因取证方法的违法性而发生改变，因此规定原则上具有可采性;对于证人仅以询问地点、手续等一般违法事由为由否定其原有证言的真实性的，可由证人作出合理解释，经查确实存在可能导致其不如实作证事由的，其在此违法取证下的证言不具可采性，但不存在上述事由的，法庭应当结合证人前后证言综合判断其原有证言的真实性。

(十)非法言词证据排除

这个问题涉及取证方法的合法性问题，前文已经略有涉及，但仍有必要予以适当展开说明。根据《意见》第61条的规定，对于非法言词证据，应当依法予以排除。非法言词证据是指违反宪法和法律的规定，采用殴打、捆绑、违法使用械具、较长时间冻、饿、晒、烤等肉刑或变相肉刑损害身体健康的方法、或者采用威胁、引诱、欺骗的方法取得的被告人供述、证人证言、被害人陈述。为了准确把握刑讯逼供非法方法的内涵，我们结合2006年6月26日公布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第3条有关刑讯逼供罪客观方面构成要件的规定，在《意见》第61条第1款第1项中对其作出了明确界定。世界各国对于以刑讯、威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的非法言词证据，态度基本一致，即在原则上予以排除。主要原因在于：一是上述方法违法性质严重，取得的证据可能不可靠、其真实性值得怀疑;二是抑制公共侵权行为，保障人权;三是制裁程序违法行为，维护法治。因此，即使证据内容真实也不能采用。我国刑诉法第43条对上述非法取证行为作出了禁止性规定，两高司法解释则相应地明确了使用禁止的程序性后果。《意见》的规定与上述精神是一致的。此外，《意见》第64条的规定则表明《意见》对“毒树之果”的排除持审慎态度。

对于非法证据的证明责任由谁来承担，是个争议较大的问题。有的观点认为，根据“谁主张、谁举证”的原则，如果被告人当庭提出其庭前有罪供述系采取刑讯逼供等非法方法所得，要求排除，被告人应当举证证明证据的非法性。有的观点认为，上述情况应当适用举证责任倒置，由控方举证证明取证方法的合法性。这是因为，在普遍受到未决定羁押的情况下，被告人事实上处于一种举证不能的状态，要求被告人对取证方法的非法性承担证明责任，既不现实，也不公正。当然，理论上也有从推定被告人庭前有罪供述非自愿的角度来理解证明责任倒置的观点，但结论都是由控方承担证明责任。还有的观点认为，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第60条的规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”因此，取证方法是否合法应该由法院行使调查取证权予以查明，如果法院难以查实，即可作为证据使用，言下之意似乎法院变成了证明责任的承担者。我们基本认同第二种观点，同时认为，基于无罪推定原则，控方原本即有承担证明被告人有罪的责任和义务，并担保所取证据的合法性。另需说明的是，尽管最终的证明责任由控方承担，但辩方也应承担提供一定线索或信息的责任，如非法取证人员的姓名、知情证人的名单、非法取证的方式、时间、地点、被打伤的痕迹、沾有血迹的内衣等等。

至于控方要将证据的合法性证明到何种程度才能卸却证明负担，《意见》第61条第2款设置了较高的证明标准，即达到使法官排除合理怀疑的程度，否则不能作为定案的依据。这就意味着仅有侦查机关出具的由侦查人员签名并盖有公章的关于取证过程合法的说明材料，难以达到证明要求。还应根据需要提供诸如有关讯问过程的录音录像资料、犯罪嫌疑人入所体检记录、其他知情人员的证言等证据，必要时还可要求侦查人员出庭作证。

(十一)交通事故认定书的性质

交通肇事案件在基层法院审理的刑事案件中占据相当比例，约为10%。在此类案件审理中，公安机关交通管理部门出具的交通事故责任书具有举足轻重的作用和地位。但对其在刑事诉讼证明活动中的性质及地位素有争议，存在着司法认知的事实、书证、证人证言、鉴定结论、勘验、检查笔录等各种不同的认识。民事审判中多将其视为鉴定结论。我们认为，其本质上属于鉴定结论范畴，但又存在不同之处。比如同一事故不能有两份以上责任认定书，而对同一事项却可以进行多次鉴定。因此在司法实践中可以将其视为书证进行出示、质证和认证。《意见》第33条对此进行了提示性规定。

(十二)被告人、被害人年龄的认定

《意见》第56条、57条对被告人、被害人年龄的审查判断作出了专门的规定。主要是考虑到被告人的年龄、某些特殊案件的被害人年龄对于定罪量刑往往具有重大的影响，属于案件的主要事实范畴。原则上需要严格证明。由于我国户籍登记管理制度并不严格，身份证载明信息也缺乏应有的公信力，因此单个证据的证明力较弱，在通常情况下，年龄的认定应以户籍证明和身份证载明的出生日期为依据。在年龄认定有疑问、并且有可能影响到刑事责任的承担、刑罚轻重，甚至影响到死刑判处的情况下，应当结合医院出生证明、被告人父母和兄弟姐妹之户籍证明、学籍登记卡、知情人证言等其他相关证据，综合加以认定。必要时，还可结合骨龄鉴定结论加以认定。对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当按照证明责任的要求，作出有利于被告人的认定。但是，相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，只是无法准确查明被告人具体出生日期的，仍可认定其达到相应法定刑事责任年龄。

(十三)单一证据的审查判断

法官对证据的审查判断是一种认识活动，因此往往体现为由浅入深、从个别到整体的循序渐进的过程。对证据的审查判断，实际上包含着两个相对独立、但又相互渗透的环节。首先是对单一证据有无证据能力和证明力、以及证明力大小强弱的审查，再就是对全案证据的综合审查判断。前者是后者的基础，后者是前者的延续和深化。对于单一证据的审查判断，固然包括证据能力和证明力的有无及大小的审查，但其核心和重点是证据真实可靠性的审查，解决的是刑事证明标准中的证据是否“确实”的问题。

根据《意见》的规定，其中第40条的内容涉及对单一证据合法性的审查判断，主要与证据的可采性或曰证据能力有关，前文已予详述，此处不赘。《意见》第41条是对单一证据真实性审核认定应当遵循的一般原则的规定。此外，第43条、第49条、第52条、第54条、第55条等条款分别针对物证、书证、鉴定结论、勘验、检查笔录、视听资料、电子证据等不同种类证据的审查判断作出了专门规定。

对证据真实性的审查判断，重点是要考察证据来源的可靠性以及证据内容的可信度两个方面。所谓证据来源，即证据是如何形成的，或者是由谁提供的。分析证据来源的可靠性，就是要分析证据在形成过程中是否受到外界因素的影响及其影响的程度，证人或者提供证据的人有无影响证据内容可信度的主客观因素。法官借助于对《意见》第41条前两项规定的证据形成的条件以及发现证据时的客观环境的审查，可以对证据形成过程中受到外界因素的影响程度作出合理的评估和判断。第(三)项也涉及证据来源的审查。大陆法系国家和我国尽管没有确立英美法系排除规则意义上的最佳证据规则，但却确认原始证据的证明价值和可靠性一般高于传来证据。因为原始证据是直接来源于案件事实或原始出处的证据，而传来证据是从原始证据派生出来的，经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的证据，一般情况下前者的证明力大于后者，而且传递的环节越多，传来证据的证明力越弱。因此，在审核单一证据时，首先应当查明其是原始证据还是传来证据，如系传来证据，则应当查明出处及制作过程，以及与原件、原物是否相符。无法与原件、原物进行核对的，基于《意见》第69条规定的精神，必须得到其他证据的补强，才能作为认定案件事实的依据。《意见》第41条第(四)项还特别将证人与提供证据的人与案件利害关系的审查，规定为证据来源可靠性审查的另外一个重要方面，以期引起法官的重视。

对证据内容可信度的审查，需要借助于逻辑法则与经验判断，分析证据反映的事实情况是否合情合理、顺理成章，是否存在虚假的可能。重点是要查找矛盾和分析矛盾，审查证据自身的内容是否前后一致，有无自相矛盾之处，审查证据与证据之间，同一人就同一案件事实提供的多次陈述之间，是否协调一致。如果存在矛盾，是否可以得到合理的解释并予以排除。《意见》第41条第(五)、(六)两项对此作出了规定。

(十四)翻供翻证的审查判断

在刑事案件审判中，证人翻证、被告人翻供的情况时有发生，特别是在以言词证据作为主要定案证据的职务犯罪案件中，翻供翻证现象更加突出。根据对我省苏南、苏中、苏北部分地区近3年来审理的受贿罪案件情况的调查，被告人、证人在不同诉讼阶段翻供翻证案件的比例均在50%以上，部分地区甚至更高，有的地区超过70%。翻供翻证现象的普遍存在，增加了案件审理的难度，特别是主要靠言词证据定案的职务犯罪案件审理的难度，对于法官审查核实证据，准确认定案件事实，并最终作出正确的判决提出了更高的要求。为了积极应对翻供翻证现象所带来的严峻挑战，既不冤枉一个好人，更不放过一个罪犯，努力实现刑事司法打击和保护的双重价值目标，我们对全省法院长期形成的有益经验做法进行了归纳、提炼与总结，并结合刑事证明的基本理论，在《意见》第44条、第48条中对庭审时翻证翻供的审查判断方法进行了专门的规定。对此需要理解和把握的关键要点是：(1)庭审时翻供、翻证的证据证明力并不当然高于其庭前供述和证言。(2)对庭审时被告人翻供、证人翻证理由应当进行重点审查，对其合理性作出正确的分析判断。(3)认定有罪的标准只能是犯罪事实清楚、证据确实充分。因此要把相互矛盾的口供、证言同案件中的其他证据联系起来，加以比对印证，要结合《意见》的其他相关规定对控辩双方提供的本证、反证的证明力进行综合的判断。(4)庭审查证和庭后核证是查明案件事实的重要方法。

(十五)判断证明力大小的指导规则

《意见》第70条结合司法证明理论和审判实践经验，根据证据的不同分类标准，提出了判断证明力大小的一些特殊指导规则。对此需要作以下几点特别说明：一是证明对象的同一性。该条适用的一般条件是：对案件的同一事实存在着证实与证否两方面的证据，即本证与反证。因此，两类证据指向的待证事实相同，是比较其证明力大小的重要基础。二是该条规定属于指导性规则，旨在为法官判断不同类别的证据价值提供方向性的指导和参考，而非对证据证明力的直接确定，绝不能简单机械套用，以免陷入传统法定证据制度的窠臼。有鉴于此，该条开头即开宗明义，明确表示“证据没有预定的证明力”，而且多处使用了“一般”、“参照”等文字表述，对此应予准确的理解与把握。三是对案件证据证明力大小的把握，归根到底仍然属于法官自由心证的范畴。当然这里所谓的自由指的是相对的自由。

《意见》第51条的规定同样属于判断证明力大小指导性规则。不过，也有的观点提出了较为严格的认证标准，认为对于《意见》第49条规定的符合申请重新鉴定条件的鉴定结论，应当适用证据采纳规则而非采信规则，一律不具有可采性。我们认为，从我国的刑事司法传统来看，对于证据能力和证明力的认定，尽管审判人员在实践中都在自觉或不自觉的实行两步认证的方式，但其过程并不像英美法系国家表现得那么泾渭分明。因此，对于《意见》第49条第2款所列的有严重缺陷的鉴定结论，即使是适用采信规则，但其结果基本上是可预见的，一般不大可能被作为定案证据。另外需要说明的是，根据该条第2款的规定，鉴定结论的证明力大小与鉴定机构的级别高低无关，但是法律法规或者其他有效的法律文件有时也会有例外的特别规定，对此有必要引起注意。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部以及国家计委曾于1994年下达的法发〔1994〕9号《关于统一赃物估价工作的通知》第6条即规定：“委托估价的机关应当对《赃物估价鉴定结论书》进行审查。如果对同级价格事务所出具的《赃物估价鉴定结论书》提出异议，可退回价格事务所重新鉴定或者委托上一级价格事务所复核。经审查，确认无误的赃物估价鉴定结论，才能作为定案的根据。国家计委指定的直属价格事务所是赃物估价的最终复核裁定机构。”上述规定的内容就是一个例外。

(十六)全案证据的综合判断

与《意见》第41条相对应，《意见》第42条规定的是对全案证据的综合审查判断。如果说单一证据审查判断的重点是证据的真实性，解决的是证据是否“确实”的问题，全案证据综合审查判断的重点就是查明证据是否“充分”，现有证据的证明力或价值能否足以证明案件事实。对此，需要从各个证据与案件事实的比较关联程度以及各个证据相互之间的协调一致性判断证据整体的综合证明力。具体而言，需要把握以下几个方面：一是应当注意对各个证据与案件事实之间的比较关联程度的审查判断。不同证据与案件事实的关联程度不同，证明力的大小有别。当控辩双方提供正反两方各自不同的证据组合时，对其与案件事实之间的比较关联程度的审查判断，就成为判断证明力大小的重要依据。如前文所述，《意见》的多个条款为证据证明力的判断提供了重要的参考性依据。如第70条、51条等等。二是注意对各个单一证据相互之间的联系的审查判断。证据与证据相互之间是否协调一致，是甄别和判断证据真实性和证明力的重要依据。如果所有证据一致指向同一事实，可以认定该证据为真。如果相互矛盾，则应分析矛盾形成的原因，来判断证据事实的真伪，从而最大限度地接近客观真实。三是对全部证据的审查判断。特别是在全案只有间接证据的情况下，对其与待证事实关联性的审查，首先是要形成一定的数量，其次是在一定数量基础上的单个间接证据必须通过逻辑推理的方式形成有效的证据链，显示出充分的证明力。单个的间接证据之间，以及他们与主要待证事实之间不能产生合理因素以外的矛盾性。最后是各个间接证据所形成的证明体系，应当满足排除合理怀疑基础上的排他的可能性。

(十七)裁判理由公开-认证的制约机制

《意见》第76条的规定体现了法官心证公开规则的要求。随着司法的进步，现代自由心证一方面强调法官对证据价值的自由判断，保障审判独立;另一方面注重保障当事人获得公平审理、裁判的权利，法官心证要受到证据裁判原则、审判公开原则、逻辑法则和经验法则以及少量法定证明力规则等诸多外部和内部制约机制的制约，并非毫无约束的绝对的自由。心证公开是指法官认证的结论和理由应当向当事人乃至社会公众公开。通过心证据公开，将法官的认证活动置于当事人和社会公众的监督之下，既有利于提高司法证明的质量，也有利于提升司法判决的公信力。心证公开是审判公开制度在法官认证阶段的体现，也是实现司法公正的保障。

心证公开主要有两种不同的表现形式：一是在法庭审判中的公开，体现为法庭的当庭认证活动等;二是在裁判文书中的公开，即通过法官在裁判文书中说明认证的理由和判决的依据。由于对证据的真实性和证明力的评断和认定多在庭审之后进行，因此裁判文书中的公开是心证公开的主要方式。需要说明的是，对于当庭认证的案件，两种表现形式不能相互替代，既不能因为当庭认证而省略裁判文书中认证和裁判理由的阐述，也不能以在裁判文书中的心证公开为由而忽视庭审时的心证公开。

江苏省高级人民法院

江苏省人民检察院

江 苏 省 公 安 厅

江苏省司法厅

苏高法〔2008〕101号

关于印发《关于刑事案件证据若干问题的意见》的通知

各市、县(市、区)人民法院、人民检察院、公安局、司法局：

为进一步规范刑事证明活动，确保准确认定案件事实，提高办案质量，省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省司法厅根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》等有关规定，结合我省刑事司法实际，共同研究制定了《关于刑事案件证据若干问题的意见》，现予印发，希遵照执行。执行中有何问题，请分别报省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省司法厅。

二○○八年三月三十一日

关于刑事案件证据若干问题的意见

为进一步规范刑事证明活动，确保准确认定案件事实，提高办案质量，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》等有关规定，结合我省刑事司法实际，制定本意见。

一、一般规定

第一条 证据是指符合法律规定的要求，能够证明案件真实情况的一切事实。证据有以下几种：

(一)物证、书证;

(二)证人证言;

(三)被害人陈述;

(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;

(五)鉴定结论;

(六)勘验、检查笔录;

(七)视听资料;

(八)电子数据。

以上证据必须符合法律规定的要求，经查证属实，能够证明案件真实情况，才能作为定案的根据。

第二条 需要运用证据证明的案件事实包括：

(一)犯罪嫌疑人、被告人的身份;

(二)犯罪行为是否存在;

(三)犯罪行为是否为犯罪嫌疑人、被告人所实施;

(四)罪过及行为的动机、目的;

(五)实施行为的时间、地点、手段、后果以及与犯罪构成有关的其他情节;

(六)犯罪嫌疑人、被告人的责任以及与其他同案人的关系;

(七)犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任能力，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节;

(八)与附带民事诉讼、涉案财物处分有关的事实;

(九)其他与定罪量刑有关的事实。

其他需要运用证据证明的事实包括：

(一)关于管辖的事实;

(二)关于回避的事实;

(三)犯罪嫌疑人、被告人被采取强制措施的种类、时间、具体地点;

(四)违反法定程序的事实;

(五)其他应当证明的程序事实。

第三条 下列事实，无需举证证明：

(一)众所周知的事实;

(二)自然规律及定理;

(三)国内法律及其有效解释;

(四)法律、司法解释规定的推定事实;

(五)人民法院刑事生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实，但确有证据推翻的除外。

第四条 人民法院认定被告人有罪，必须达到案件事实清楚，证据确实、充分的程度。

证据确实、充分包括：

(一)犯罪构成要件的事实已经查清;

(二)据以定案的证据均系依法收集，并经法定程序查证属实;

(三)证据之间、证据与案件事实之间的矛盾已得到合理排除;

(四)根据证据推断案件事实的过程符合逻辑规则，结论准确无疑，对案件事实的证明结论排除其他可能性;

(五)据以定案的证据均能得到其他证据的印证或补强。

二、举 证

第五条 检察机关在出庭中承担证明被告人有罪的责任，应当全面提供证明被告人有罪、罪重、罪轻的证据，并根据法庭要求提供检察机关已经调取或者已经掌握的可能证明被告人无罪的证据。

被告人不承担证明自己无罪的责任。被告人有提供证明自己无罪或罪轻的证据的权利。

辩护人有义务提出所发现的被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据。

自诉案件由自诉人承担证明被告人有罪的责任。

附带民事诉讼的当事人有责任对自己提出的主张提供证据，但经刑事审判已经查清的事实除外。

第六条 控辩双方在开庭审理前可以建议进行证据交换;法庭认为有必要时，可以建议控辩双方在开庭审理前进行证据交换，以避免证据突袭并明确庭审争议焦点。

第七条 审判人员庭外调查核实证据应主要针对控辩双方有争议的证据，以达到增强对证据认证的内心确信。审判人员核实证据或案件审理中发现对认定案件事实有重要作用的新的证据材料，可以告知控辩双方调取，也可以自行调取。

第八条 辩护律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师申请人民法院收集、调取证据时，应当书面向人民法院说明收集、调取的理由，列出所需调取的具体证据。人民法院对辩护律师收集、调取证据材料的请求应当认真审查。经审查认为有必要的，应当同意并及时收集、调取。认为没有必要的，应当告知不予收集、调取的理由。人民法院经收集、调取并取得证据材料的，应当及时复制移送给申请人，未能收集、调取到的，应当告知申请人。

第九条 人民法院依法向有关单位和个人收集、调取、调查、核实证据，认为必要时，应当通知检察人员、辩护人到场。人民法院对公诉案件依法调查、核实证据时，发现对认定案件事实有重要作用的新的证据材料，应当告知检察人员和辩护人。必要时也可以直接提取、复制后移送检察人员和辩护人。

人民法院收集、调取证据应当制作笔录，收集、调取证据的人员应当在笔录上签名。

人民法院向有关单位收集、调取的书面证据材料，必须由提供人署名，并加盖单位印章;人民法院向个人收集、调取的书面证据材料，必须由提供人确认无误后签名或者盖章。

第十条 提供物证、书证的，应当提供原物或者原件。但有下列情况之一的除外：

(一)对作为证据使用的原物不宜移送、依法不移送或者依法应当返还被害人的，应当用足以反映原物与待证事实相关的外部特征或者内容的照片、录像替代原物作为证据出示;

(二)在调取原件确有困难或者存在其他正当理由时，可以使用副本或者复制件替代原件作为证据出示。

第十一条 提供视听资料的，应当符合下列要求：

(一)提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件;

(二)注明制作者或收集人的姓名，制作或收集时间、地点、过程、见证人和证明对象;

(三)声音资料应当附有该声音内容的文字说明。

第十二条 提供鉴定结论时，应当同时提供鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资格的证明。

鉴定结论应当载明下列内容：

(一)委托人、委托鉴定的内容;

(二)委托鉴定的材料或对象;

(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;

(四)对鉴定过程的证明材料;

(五)明确的鉴定结论;

(六)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

第十三条 提供电子数据的，应当附有侦查人员对提取、复制电子数据过程的有关文字说明，主要记明以下内容：

(一)案由;

(二)证明对象;

(三)证明内容;

(四)提取、复制的时间、地点;

(五)电子数据的规格、类别、文件格式。

提取、复制电子数据的制作人、电子数据的持有人和能够证明提取、复制过程的见证人应当在文字说明材料上签名或者盖章。

电子数据的持有人不在案或者拒绝签字的，侦查人员应当说明情况，或将提取、复制有关电子数据的过程拍照或者录像。

如果电子数据存储在电脑或其他电子设备中，从该电脑或其他电子设备中打印或输出的能准确反映有关图像、数据的可视、可读物，应当视为原件。

第十四条 下列人员一般不得担任刑事诉讼活动的见证人：

(一)生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人;

(二)与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人员，但法律有特别规定的除外;

(三)行使勘验、检查、搜查、扣押等相关刑事诉讼职权的司法机关工作人员或其聘用的辅警、保安人员等。

电子数据提取、制作过程的见证人应当由具备计算机知识的人员担任。

第十五条 提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，应当依法履行必要的证明手续。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约有特别规定的，适用该国际条约的规定，但是，我国声明保留的条款除外。

侦查机关从中华人民共和国领域外取得的证据，因特殊原因未履行上述证明手续，但其真实性得到其他证据佐证的，可以作为证据使用。侦查机关在获取上述证据材料后，应当对其来源、提取人、提取时间及提供人和提供时间等作出书面说明，连同其他证据一并移送检察机关、审判机关审查。

第十六条 提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当出具相关的证明材料。

第十七条 提供外文书证或者外文资料应当附有由具有翻译资质的机构提供的中文译本。

第十八条 人民法院对有关单位和个人提供的证据，应当出具收据，注明证据的名称、收到的时间、件数、页数以及是否原件等，由书记员或者审判员签名。

第十九条 在公开审理案件时，对于检察人员、诉讼参与人提供涉及国家秘密或者个人隐私的证据时，审判长应当制止。如确与本案有关的，应当决定案件转为不公开审理。

三、质 证

第二十条 作为定案的证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。

休庭后判决宣告前发现足以影响案件定性、量刑的新证据的，应当恢复庭审，对新调取的证据进行举证、质证。

审判人员庭外调查获取的足以影响案件定性、量刑的新证据，应分别交由控辩双方出示并质证。需由辩方出示的证据又没有辩护人的，由审判人员出示。

控辩双方对原审判决采纳的证据没有异议的，二审开庭时可以不再举证和质证，但合议庭存在合理怀疑时除外。

第二十一条 质证时，控辩双方应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据有无可采性以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。

第二十二条 知道案件情况的人均有作证的义务。

生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能辨别是非、正确表达的人，不能作为证人。

对于证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴定。

第二十三条 控辩双方申请本方或对方证人出庭作证，人民法院经审查，对符合出庭作证条件的，应当及时通知证人出庭作证。控辩双方应当予以配合，积极协助做好本方证人出庭工作。经通知，证人没有出庭条件或者拒绝出庭的，应当告知申请人。

未成年人出庭作证的，人民法院应当通知其法定代理人同时出庭。

第二十四条 在下列情形下，证人、被害人应当出庭作证：

(一)同一证人、被害人出具的证人证言或被害人陈述本身前后矛盾或与其他证据有矛盾且无法排除的;

(二)有证据证明证人证言或被害人陈述可能存在虚假内容的;

(三)控辩双方对影响定罪量刑的证人证言或被害人陈述有异议，且法院也认为必须出庭的;

(四)其他人民法院认为应当出庭作证的。

第二十五条 符合下列情形，经人民法院核实或准许，证人可以不出庭作证：

(一)发生证人不能出庭的情形：

1、下落不明的;

2、在国外或者路途遥远、交通不便难以出庭的;

3、年迈体弱、患重病或者行动不便无法出庭的;

4、因出现生理和精神上的障碍已经丧失记忆、辨别能力或者表达能力的;

5、特殊岗位确实不宜出庭的;

6、因自然灾害等不可抗力导致不能出庭的;

7、其他无法出庭的特殊情形。

(二)经庭前证据交换控辩双方对证人证言无异议的;

(三)证人证言在先前其他案件的审理中已经在法庭举证、质证并得到生效刑事裁判确认的;

(四)控辩双方同意将书面证言笔录作为证据使用的;

(五)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;

(六)证人是未成年人的。

经人民法院许可，控辩双方可以提供未出庭证人的书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。

第二十六条 证人到庭后，审判人员应当先核实证人的身份、与当事人以及本案的关系，告知证人应当如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。

证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名。

第二十七条 证人应当为自然人，单位不能成为证人。侦查机关或者其他单位出具的有关发破案经过、检举揭发查证情况等说明材料，应由经办人员确认无误后署名并加盖单位印章。控辩双方对该说明材料内容有异议的，可以申请人民法院通知出具该说明材料的知情人员出庭，接受法庭询问。

第二十八条 证人只能就直接感知的案件事实作证，间接了解的事实不能直接证明案件事实。

证人对案件事实情节的分析、判断、猜测和发表的其他意见，不能作为定案的证据。

第二十九条 对鉴定结论有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复控辩双方的质询。经庭前证据交换控辩双方对鉴定结论无异议的，鉴定人可不出庭。

第三十条 检察人员认为需要搜查、勘验、检查笔录制作人员及见证人出庭陈述有关情况的，可以建议法庭通知其出庭;被害人及其诉讼代理人和附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人对勘验、检查笔录有异议的，可以申请法庭通知勘验、检查笔录的制作人及见证人到庭，接受控辩双方和法庭询问;人民法院认为有必要时，也可以通知搜查、勘验、检查笔录的制作人及见证人到庭。

第三十一条 证人、鉴定人、搜查、勘验、检查笔录制作人等因客观原因确实无法出庭，以及因为涉及国家秘密或者涉黑、涉恶等可能严重影响人身安全的案件，不便出庭的，人民法院可以在庭外组织控辩双方共同对证人证言、鉴定结论以及搜查、勘验、检查笔录等进行核实。

第三十二条 当庭出示的物证、书证、视听资料等证据，应当先由出示证据的一方就所出示证据的来源、特征等作必要的说明，然后由另一方进行辨认并发表意见。控辩双方可以互相询问、辩论。控辩双方对上述证据存在重要分歧，可以申请法庭通知证据制作人、保管人或提供人到庭接受控辩双方和法庭询问;人民法院认为有必要时，也可以主动通知证据制作人、保管人或提供人到庭。

第三十三条 控辩双方对交通事故认定书的内容有异议，可以申请人民法院通知公安机关的制作人员出庭，人民法院认为有异议时，可以在庭后调查核实;人民法院经审查认为公安机关作出的责任认定与案件事实不符的，不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。

第三十四条 法庭审理过程中，法庭对证据有疑问又无法当庭查明的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。

第三十五条 法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。审判人员根据案件具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请，并宣布延期审理，不同意的，应当告知理由并继续审理。

第三十六条 人民法院可以向人民检察院调取需要调查核实的证据材料;人民法院也可以根据辩护人、被告人的申请，向人民检察院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告人无罪或者罪轻的证据材料。人民检察院应当自收到人民法院要求调取材料决定书后三日内移交。

第三十七条 控辩双方对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料应当当庭移交人民法院，确实无法当庭移交的，应当在休庭后三日内移交。对于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言笔录或者视听资料的，如果该证人提供过不同的证言，人民检察院应当将该证人的全部证言笔录在休庭后三日内移交。被告人、辩护人提出要求当庭出示证人的不同证言笔录的，应当要求控方当庭出示。

第三十八条 二审期间新获取的足以影响案件定罪、量刑的新证据，均应当开庭举证、质证。不得以未经开庭举证、质证的新证据对案件予以改判。

二审法院在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节的，应当建议人民检察院补充侦查。对有新证据证明被告人存在法定从轻、减轻或者免除处罚情节的，合议庭可以组织检辩双方在庭外共同对新证据进行核实，双方无异议的可以不再开庭举证和质证，但应当将审查过程形成笔录并经双方签字。

四、证据的认定

第三十九条 审判人员应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判。

审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核全案证据，依据法律的规定，对证据有无可采性和证明力大小独立进行判断，运用法律逻辑和标准推断出法律事实，并依照法律作出实体判决，最后公开判决的理由和结果。

第四十条 审判人员应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：

(一)证据是否符合法定形式;

(二)取证主体是否符合法律的规定;

(三)证据的取得是否符合法律、法规、司法解释以及侦查机关办理刑事案件程序规定的要求;

(四)是否有影响证据效力的其他违法情形。

第四十一条 审判人员应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：

(一)证据形成的条件;

(二)发现证据时的客观环境;

(三)证据是否原件、原物，或者复印件、复制品与原件、原物是否相符;

(四)证人或者提供证据的人与本案有无利害关系;

(五)证据之间的相互关系;

(六)证据内容前后是否一致。

第四十二条 审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

第四十三条 向法庭出示的书证、物证应是原件、原物。

作为证据出示的物证照片、录像，作为证据出示的书证副本、复制件，经与原物、原件核实无误或者经鉴定证明真实后，具有与原物、原件同等的证明力。当对复印件、复制品是否符合原件、原物产生怀疑时，应由举证方向法庭证实复印件、复制品与原件、原物的一致性，必要时法庭也可以调查核实，不能证明其一致性的，法庭不予采信。

第四十四条 对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过检察人员、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经当庭查证属实的，才能作为定案的根据;未出庭证人的证言笔录宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。

证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，控辩双方可以对证人询问，法官在必要时也可以主动向证人提问，要求证人确认其证言的内容，并就其证言中出现的矛盾作出合理的解释。证人改变证言的理由具有合理性的，可采信庭审证言;证人不能作出合理解释，或者拒绝说明改变证言理由的，应根据全案证据综合判断其庭审证言的证明力。根据全案证据，庭审改变证言缺乏相关证据印证，而庭前证言确系侦查人员依法定程序获取，证人对侦查人员取证程序未提出合理异议，且庭前证言能与其他证据相互印证的，可采信庭前证言。

证人在庭前多次证言相互矛盾，应当通知证人出庭作证。经庭审质证，按照上述原则认定。不出庭作证的证人证言笔录未经当庭质证或虽经当庭质证，但庭外调查核实无法确认的，不能作为定案的证据。

证人在庭后又改变证言的，必要时由合议庭组织控辩双方共同对证人证言进行核实。

对被害人陈述的认证适用证人证言的相关规定。

第四十五条 有关个人品格的证明材料，不得作为认定有罪的证据。

第四十六条 只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。

没有其他证据能够直接证明犯罪行为系被告人实施，但被告人供认其实施了犯罪行为，且供述稳定，供述的犯罪情节的主要部分得到现场勘验、法医鉴定等其他证据补强，非被告人亲身经历，不能够作出如此供述，并能够排除侦查机关有刑讯逼供、诱供或案情泄露可能的，可以认定被告人有罪。如果被告人供述反复且有罪供述与案件事实、其他证据有重大矛盾，或者发现侦查机关在证据收集过程中存在刑讯逼供、诱供等严重违法行为或者案情泄露的，法庭不能认定被告人有罪。

对于被告人庭前有多种不同供述的，法庭应当调取该被告人的全部供述。

第四十七条 只有共同犯罪人供述、没有其他证据的非死刑案件，共同犯罪人的供述符合以下条件的，可以作为定案的根据：

(一)排除各被告人串供以及案情泄露的可能;

(二)供述系合法取得;

(三)庭审中供述的犯罪事实细节上基本一致。

法律、司法解释对共同犯罪人供述的证明力另有规定的，按相关规定执行。

第四十八条 对于仅以言词证据定案的，被告人庭前多次认罪供述稳定无矛盾，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由，而庭前有罪供述与其他言词证据可以印证的，可采信庭前有罪供述;被告人庭前供述反复，庭审中又翻供，且证人证言亦不稳定，被告人庭前有罪供述不予采信;被告人庭前供述反复，庭审翻供，但证人证言稳定，且被告人有罪供述与证人证言吻合，排除刑讯逼供、诱供可能的，被告人庭前有罪供述可予以采信。

被告人多次供述中虽有有罪供述与证人证言一致，但该有罪供述与书证、物证等其他证据间存在重大矛盾且无法排除的，不应采信该有罪供述。

第四十九条 对提交的鉴定结论，经质证，没有足以反驳的相反证据和理由的，可以作为定案的根据。对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题或者全部问题进行补充鉴定或者重新鉴定。

对向法庭提交的作为证据的鉴定结论以及对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：

(一)鉴定人不具备鉴定资格;

(二)鉴定程序严重违法;

(三)鉴定所依据的材料不全面、不客观，可能影响鉴定结论的正确性的;

(四)鉴定结论内容不明确或者不完整的;

(五)发生刑诉法第二十八条、第二十九条规定的应当回避的情形的;

(六)其他可能影响鉴定结论真实性的情况。

对尚不属于前款规定情形的有瑕疵的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

人民法院在开庭审理时，对省级人民政府指定的医院作出的鉴定结论，经质证后，认为有疑问，不能作为定案根据的，可以另行聘请省级人民政府指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定。

对补充鉴定或重新鉴定后的鉴定结论经庭审质证后，控辩双方没有实质性异议的，可以作为定案的根据。

第五十条 心理测试(俗称测谎)报告和警犬气味识别结论，只能作为侦查手段使用，不能作为认定犯罪事实的证据。

对年龄不明的被告人所作的骨龄鉴定结论，经审查能够确认被告人实施犯罪行为时的刑事责任年龄阶段的，可以作为判断被告人年龄的证据使用;如果鉴定结论表明被告人的年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄或负完全刑事责任年龄上下的，应作出有利于被告人的认定。

鉴定机构接受人民法院委托，对拟作为证据使用的鉴定文书、检验报告、勘验检查记录、医疗病情资料、会计资料等材料所作的文证审查意见，可以帮助审查、判断证据，但不是鉴定结论，不能作为定案的依据。

被告人及其辩护律师提供的由法律专家出具的有关案件定罪量刑的书面意见不能作为证据使用。

第五十一条 一案中相同问题有多个鉴定结论的，存在本意见规定的符合申请重新鉴定情形的鉴定结论，其效力一般低于其他鉴定结论。对均未出现本意见规定的符合申请重新鉴定情形的，应结合案件的其他证据综合判断，有其他证据佐证或补强的鉴定结论的效力高于没有其他证据佐证或补强的鉴定结论的效力。依上述方法仍难以确定的，采用有利于被告人的鉴定结论。

鉴定结论的证明力大小与鉴定机构的级别高低无关，但是法律法规有特别规定的除外。

第五十二条 勘验、检查笔录应当依照法定要求制定。勘验、检查严重违反法定程序，有可能影响笔录真实性的，不予采信。

在法庭调查中，勘验、检查笔录应当当庭宣读，听取检察人员、当事人及其辩护人、诉讼代理人的意见。当事人及其辩护人、诉讼代理人对勘验、检查笔录有异议的，可以询问负责勘验、检查活动的侦查人员及其见证人，或听取他们对勘验、检查过程的证言。在法庭审理过程中，合议庭对勘验、检查笔录有疑问的，可以宣布休庭，进行勘验、检查，必要时可以由控辩双方共同参加。勘验、检查笔录具有真实性的，可以作为定案根据。

第五十三条 对犯罪数额的认定，一般应遵循以下原则：

(一)供述的数额与其他证据能相互印证的，以相印证的数额认定;

(二)供述的数额与其他言词证据不一致的，以其中较低的数额认定，但有其他证据足以认定数额的除外;

(三)被告人供述、证人证言或被害人陈述等言词证据证明的数额与鉴定结论不一致的，以鉴定结论认定的数额认定。

法律、司法解释有规定的，按规定执行。

第五十四条 作为定案根据的视听资料必须经过查证。对视听资料的审查判断，应当着重审查以下内容：

(一)视听资料获得的方式与来源;

(二)视听资料是否伪造或经过拼接，是原件还是复制件;

(三)视听资料形成的时间、地点和周围环境;

(四)视听资料的保管过程中，有无影响信息真实性的不当情形;

(五)有关的制作设备和制作技术是否正常、科学;

(六)视听资料的内容有无矛盾。

对视听资料制作过程有疑问的，可以询问视听资料的制作人、见证人，了解视听资料的制作过程。经审查，以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件与其他证据相佐证的可以确定其证明力。

第五十五条 对电子数据证据的审查判断，应当着重审查以下内容：

(一)计算机系统硬件是否完好;

(二)计算机软件是否可靠;

(三)计算机运行是否正常，是否受到过病毒侵袭;

(四)是否具有被人为改动的可能。

第五十六条 对被告人年龄的认定，应当以户籍证明和被告人的身份证载明的出生日期为依据。

对户籍证明或身份证是否为被告人本人有疑问时，应当审查有无被告人亲属或其他熟悉被告人的人辨认照片的笔录。

对被告人是否达到刑事责任年龄有疑问的，应当结合医院出生证明、被告人父母和兄弟姐妹之户籍证明等其他相关证据材料，综合加以认定。

第五十七条 对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。

相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。

对被害人年龄影响被告人犯罪构成，且控方或辩方对该年龄有疑问的，参照第五十六条的规定认定其是否达到相应年龄。对被害人年龄有疑问，不能查清的，应当作出有利于被告人的认定。

第五十八条 涉外刑事案件被告人身份的确认：

(一)被告人持外国护照及我国驻外使、领馆签发的有效证件进入我国的，在护照和签证有效期内应认定为外国公民;

(二)被告人持有多国有效护照的，以其入境时使用的证件为认定其国籍的依据;被告人先后多次持不同国籍证件入境的，以其案发前最后一次入境时所使用的证件为认定其国籍的依据;

(三)被告人同时持有外国人护照和我国有效身份证件的，除与我国签订的双边条约(协定)对国籍的认定有专门约定的，按约定处理外，被告人国籍由公安机关出入境管理部门查明;

(四)被告人国籍不明的，以公安机关出入境管理部门会同外事部门查明确认的国籍为准;无法查明的，以无国籍人对待，裁判文书中应当写明“国籍不明”。国籍不明通常包括下列几种情况：

1、被告人否认自己是证件署名国公民，主张是第三国公民的;

2、被告人主张自己是某国公民，但无法提供任何能够证明其国籍的有效证件的。

第五十九条 涉侨、涉港澳台被告人身份的确认：

(一)根据被告人入境时的有效证件或在境内的有效证件或当地侨务部门、港澳事务办公室、对台办出具的证明确认;香港、澳门地区的人员，还要确认其是在香港、澳门定居的中国公民还是外国公民，确认的方法以《中华人民共和国国籍法》及相关的有效法律解释的规定为准;

(二)被告人所持《港澳同胞回乡证》、《港澳居民来往内地通行证》和《台湾居民来往大陆通行证》系伪造，或者被告人声称上述证件系伪造，或者被告人声称自己具有上述证件属籍之外的国籍、身份的，以有关外国驻我国使领馆或者公安机关出入境管理部门出具的证明确认。

第六十条 对于被害人死亡的案件，应当按照下列方法审查确认被害人的身份：

(一)被害人的尸体，具备辨认条件的，应当审查是否依法进行辨认，并制作辨认笔录;

(二)对于不具备辨认条件的被害人尸体，或者具备辨认条件没有辨认的被害人尸体，应当审查是否利用DNA检验技术或其他科学技术手段进行身源认定。

第六十一条 非法言词证据，应当依法予以排除。违反宪法和法律的规定，采用下列方法取得的被告人供述、证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据：

(一)以殴打、捆绑、违法使用械具、较长时间冻、饿、晒、烤等肉刑或变相肉刑损害身体健康的;

(二)威胁、引诱、欺骗的。

对有线索或证据表明存在上述非法取得证据的可能的，检察机关应当对取得证据的合法性予以有效证明;人民法院经审查认为不能排除合理怀疑的，不能作为定案依据。

第六十二条 同一侦查机关不同侦查人员以合法方法取得的被告人供述与以非法方法取得的被告人供述一致的，具有可采性。

第六十三条 非法取得的实物证据不能直接作为定案依据。但结合其他合法证据能证明案件事实的，法庭可予以采信。

第六十四条 通过非法言词证据获取的实物证据能直接证明案件事实的，法庭可予以采信。

通过非法言词证据获取的实物证据不能直接证明案件事实，需结合该非法言词证据才能证明的，该证据不可采信;但结合其他合法证据能证明案件事实的，法庭可予以采信。

第六十五条 对证人仅以询问地点、手续等一般性违法事由为由否定其原有证言的真实性的，可由证人作出合理解释，经查确实存在可能导致其不如实作证事由的，其在此违法取证下的证言不具可采性，但不存在上述事由的，法庭应当结合证人前后证言综合判断其原有证言的真实性。

第六十六条 证据应由法定的主体进行收集，必须具备法律规定的形式;证据收集或提供的主体不合法，由此形成的证据不具可采性;但形式要件有瑕疵，不影响真实性的证据，能予补救且经补救转化为合法证据的除外。

非司法机关在司法机关立案侦查以前依照有关行政、纪检、监察等条例规定程序制作的调查笔录不能作为证据使用，应当由侦查机关依法重新制作笔录，才能作为证据使用。但如发生被调查人员死亡、出境等无法取证的特殊情形的，经侦查机关依法对原取证过程的真实性、合法性(符合行政、纪检、监察有关调查取证规定)调查核实后，可以作为证据使用。

侦查机关违反职能管辖取得的证据，如无证据表明系故意违反职能管辖，则其依合法程序取得的证据具有可采性。

第六十七条 通过技术侦察手段获得的证据材料，一般不得公开使用。必须使用技术侦察措施收集的证据证明案件事实的，应当进行证据形式的转换。

对于定罪量刑有重大影响的关键证据，检察人员、审判人员认为必要时，可到侦查机关调查核实通过技术侦察措施收集的原始证据，但不得复制和公开使用。

第六十八条 庭审中经过质证的证据的可采性，法官可以当庭认定;不能当庭认定的，应当在合议庭合议时认定。

第六十九条 下列证据，不能单独作为认定案件事实的依据：

(一)证人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;

(二)与被告人或者被害人有亲属关系或者其他利害关系的证人所作的证言;

(三)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;

(四)没有其他证据印证并有疑点的视听资料。

第七十条 证据没有预定的证明力。应结合全案证据，综合判断证据的证明力。但就数个证据对同一事实的证明力，一般可以参照以下原则认定：

(一)原始证据的证明力优于传来证据;

(二)实物证据的证明力优于言词证据;

(三)内容稳定、前后一致的言词证据优于内容不稳定的言词证据;

(四)在同等条件下,与案件无利害关系的证人对案件客观事实所作的证言，证明力大于与案件有利害关系的证人所作的证言;

(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言;

(六)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;

(七)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。

在有罪和无罪、罪轻和罪重的证据证明力难以区分的情况下，推定被告人无罪或者罪轻。

第七十一条 对于犯罪构成要件均已查清，法定情节已经查明的案件，人民法院应当依法定案裁判。

对于部分犯罪事实清楚，法定情节已明确的案件可以对已查清的事实先行定案裁判。

对于犯罪构成要件已查清，但部分法定情节不明的案件可以依职权或根据当事人的请求，要求控方予以查明，法庭认为确有必要也可依职权调查。对于没有充分证据证明从重情节成立的，应不予认定;对于没有充分证据排除从轻情节的，应当酌情从轻判处。

对部分证据缺乏，但综合全案现有证据，能够证明犯罪事实存在并系被告人所为的，可以认为具备定案证据。

无充分证据排除被告人合理辩解的，应作出有利于被告人的判决。

第七十二条 对共同犯罪中部分犯罪嫌疑人在逃，在案被告人的罪责可以确定的案件可以先行审判。犯罪事实成立，但因同案犯在逃，犯罪性质、地位、作用的主次、大小难以确定的，应选择较轻的情节和性质。

对因同案犯罪嫌疑人在逃，犯罪事实难以查清、罪责难以确定的，应在犯罪事实查清后再予判决。

第七十三条 对犯罪事实清楚，虽有检举揭发但在法定审理期限内不能查实的非死刑案件，可以先行裁判。裁判生效后经查证核实确有重大立功表现的，一般依照审判监督程序重新审理;属于一般立功的，移送刑罚执行机关作为减刑因素处理。但对于可能判处死刑的被告人的检举揭发必须在判决前查实。

在审判过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，需要补充证据或者补充侦查的，人民检察院应当建议延期审理。延期审理的时间不能超过一个月。查证被告人揭发他人犯罪行为，人民检察院根据犯罪性质，可以依法自行查证，属于公安机关管辖的，可以交由公安机关查证。人民检察院应当将查证的情况在法律规定的期限内及时提交人民法院。

第七十四条 对于证据不足以证明被告人有罪的指控，应作出证据不足，指控的犯罪事实不能成立的判决。具备下列情形之一的，应当视为证据不足：

(一)据以定案的某个或某些主要证据不真实、不可靠;

(二)作为犯罪构成的某个要件或几个要件的案件事实没有必要的证据加以证明;

(三)据以定案的证据与待证事实之间、证据与证据之间存在重大矛盾无法排除。

第七十五条 对死刑案件应做到案件事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑，否则不能判处死刑立即执行。

一切合理怀疑是指：

(一)现有证据不能完全证明案件事实;

(二)有现象表明某种影响案件真实性的情况可能存在，且不能排除;

(三)存在人们常识中很可能发生影响案件真实性的情况。

第七十六条 人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采信的理由。对经查证属实并据以定案的主要证据，应当在判决书中列举，并说明证据主要内容、证明作用等。

主题词：刑事案件 证据 意见 通知

抄送：最高人民法院办公厅、研究室、刑一庭、刑二庭、刑三庭、刑四庭、刑五庭，最高人民检察院办公厅，公安部办公厅，司法部办公厅，省纪委办公厅，省委政法委，省人大常委会法工委，省国家安全厅，南京海关。

江苏省高级人民法院办公室　2008年4月3日印发