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对外担保 | 上市公司对外担保公告审查标准 ——“披露与否”还是“逐笔披露”
更新时间：2022-10-06 | 阅读次数：[2028]
一、背景
2020年10月5日，国务院发布《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》，指出要严肃处置上市公司违规担保问题，依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任。一直以来，上市公司违规担保都是资本市场的一个突出问题，涉及到广大中小投资者的利益。反映在既往的司法实践中，上市公司对外担保效力问题也出现了较大的分歧，是近年来司法领域的热点问题。
2020年12月31日，最高人民法院发布了《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，下称“《担保制度解释》”），回应了司法实践中的分歧，明确了上市公司与非上市公司对外进行担保时的差异，就上市公司对外担保行为的效力认定作出了明确的规范。即要求相对人在接受上市公司担保时，应当就信息披露合格性进行合理审查。
二、“披露与否”还是“逐笔披露”
《担保制度解释》第9条第1、2款规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据这一规定，债权人接受上市公司担保时必须查阅担保公告，即使上市公司履行了担保决议程序，但是只要未发布公告，仍然无需承担担保责任。不过从实践情况来看，上市公司对外担保时应该如何进行合格的信息披露即债权人在审查上市公司对外担保公告时应采用何种标准尚存争议。
实践中，由于上市公司频繁对外担保，因此沪深交易所规则允许上市公司进行预披露，即上市公司在披露担保事项时采取一种概括性授权公告的形式，将年度担保计划的方式提交年度董事会、年度股东大会申请集中授权，概括性授权董事长或总经理在担保额度范围内签署相关担保文件，无需再逐笔提交董事会、股东大会审议，不再对单一债权人出具董事会或股东会决议，甚至不再另行公告，为方便理解，以下将此种方式称为“年度担保预计”。在《担保制度解释》出台前，债权人基于上市公司“年度担保预计”下的概括性授权公告而签订合同的情形很常见。
那么前述“年度担保预计”下的概括性授权公告是否满足《担保制度解释》第9条之规定？
有赞同观点认为，若上市公司能够证明担保事项在年度股东大会批准的担保计划授权范围内且已经公告的，可视为债权人已履行审阅公告的义务，无需逐笔取得对外担保的决议公告。
有反对观点认为，债权人接受上市公司担保时，如果仅有上市公司“年度担保预计”下的概括性授权公告，那么债权人如何审查本次担保是否超出了授权的担保额度范围？同时由于交易所规定允许对不同全资子公司可相互调剂使用其预计额度，所以可能导致实际担保和年度预计情况存在表里不一的情况。
而现行相关法律法规和规范性文件中对于是否需要“逐笔披露”的要求并不明确：
从中国证监会、公安部、国资委、中国银保监会联合发布的《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》来看，对外担保信息披露内容的要求是“披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额”。在“年度担保预计”下，可以认为已经达到上述规定关于披露内容的要求，上述规定并没有要求上市公司必须对于“年度担保预计”的担保事项进行“逐笔披露”。
从上交所和深交所的上市规则来看，也没有要求上市公司在“年度担保预计”下的担保事项必须“逐笔披露”。只有在上交所和深交所制定的信息披露格式指引中，对外担保公告格式样本中提及上市公司应对后续实际发生的担保事项“逐笔披露”，并应于公告中明确该笔担保是否在担保预计的额度范围内。但交易所作出的信息披露公告格式指引仅为交易所作出的指引性文件，不具有强制力。
结合司法实践来看，人民法院对于“年度担保预计”的效力也存在争议，支持“年度担保预计”有效的，如在上海银行股份有限公司苏州分行与张家港康得新光电材料有限公司、康得新复合材料集团股份有限公司等金融借款合同纠纷案[ 详见苏州中院（2019）苏05民初281号判决书]中法院认为：“康得新集团抗辩本案的担保存在瑕疵，没有取得康得新集团就本笔借款合同担保所出具的股东大会决议以及公告的相应原始材料。对此上海银行苏州分行提交了《关于预计为控股公司提供新增担保额度的公告》、《2017年度股东大会决议公告》，依据该公告，康得新集团股东审议通过了《关于预计为控股子公司提供新增担保40亿元额度的议案》。上海银行苏州分行还提交了康得新集团出具的总经理办公会决议。本院认为，上海银行苏州分行已经就康得新集团所做的担保意思表示进行了合理的审查，康得新集团亦在《最高额保证合同》加盖公章确认，《最高额保证合同》系康得新集团的真实意思表示。钟玉为康得新公司的债务提供连带责任保证，保证范围为全部本金、罚息。故上海银行苏州分行要求康得新集团、钟玉为康得新公司的上述债务承担连带保证责任，本院予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人康得新公司追偿。”
支持“年度担保预计”无效的，如在安徽合泰融资租赁有限公司与泉州一洋集装箱服务有限公司、泉州安通物流有限公司融资租赁合同纠纷案中,一审法院认为：“安通控股公司于2017年4月6日发布的《关于增加对全资子公司提供担保额度的公告》仅告知其拟为其全资子公司提供担保的数额，但此后是否按公告的内容实际全额履行并不明确。董事会作为公司的执行机构应当对其公告中实际履行的担保数额了如指掌，既然其在2017年4月6日发布公告后又形成案涉《董事会决议》，安徽合泰公司即有理由相信该对外担保行为符合其公司章程的规定。综上，安通控股公司有关安徽合泰公司没有尽到合理的审查义务，不是善意相对人的辩解意见不能成立。”[ 详见合肥中院（2019）皖01民初1207号判决书]
但是，该案的二审法院则持有相反的观点，其在判决书中指出：“关于安通控股公司应否承担担保责任的问题。本案中，安徽合泰公司提交了安通控股公司2017年6月9日《董事会决议》，以证明该公司同意为泉州一洋公司、安通物流公司与安徽合泰公司三方《融资租赁合同》进行担保，并签订第7-3号《保证合同》。但安通控股公司认为，该决议不构成对时任公司法定代表人郭东泽签署保证合同的有效授权，其不应承担保证责任。根据《中华人民共和国证券法》第八十条第一款及第二款第三项的规定，“公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响”的，上市公司“应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。”《上市公司信息披露管理办法》第三十条第一款亦规定，“发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即披露，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。”其第二款第十七项列明“对外提供重大担保”属于“前款所称重大事件”。《上海证券交易所股票上市规则》第9.11条则进一步排除对担保是否重大的考量，明确规定上市公司发生“提供担保”交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。由是，上市公司只要进行合规担保，依法均应发布公告。安通控股公司虽未能举证否定其2017年6月9日召开董事会并形成决议的事实，但根据前述法律规定及该公司章程第四十三条第十五项、第八十条第一款的规定，安通控股公司作为在上海证券交易所上市的股份有限公司，其经由董事会表决、股东大会审议通过的对外担保事项，必须公开予以披露。然而，在本案一、二审中，安徽合泰公司均未举证证明其在签订第7-3号《保证合同》前已经通过公开市场信息核实相关担保事项已经安通控股公司董事会或者股东大会决议通过。安通控股公司由此主张郭东泽签署案涉保证合同系越权代表的上诉理由成立。合同法第五十条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。鉴于安徽合泰公司系长期从事融资租赁经营的专业机构，在郭东泽以安通控股公司名义与之签订案涉保证合同时，其应当根据法律就上市公司对外担保所作的特别规定合理履行审查义务。在未尽到该义务的情况下，安通控股公司主张郭东泽签署第7-3号《保证合同》系越权代表，该合同对其不发生法律效力，于法有据，本院予以支持。”[ 详见安徽省高院（2020）皖民终1157号判决书]
三、结论和建议
江苏胜衡律师事务所宋联民主任认为，从《全国法院民商事审判工作会议纪要》到《担保制度解释》，对于上市公司对外担保必须决议并公告的司法观点或政策越来越明确，总体趋势上对债权人赋予了越来越严格的审查义务。
对于债权人而言，从防范法律风险的角度出发，建议债权人在审查上市公司的公告时从严把握审查标准，要求上市公司对每一个担保做到“逐笔披露”，督促上市公司依法履行决议和披露程序以更好维护自己的权益。
从交易效率角度考虑，在实践中上市公司常通过“年度担保预计”的模式概括性审议和披露担保交易，难以做到针对每一笔担保交易的逐笔审议和披露。如果不区分上市公司不同类型对外担保的性质，一刀切地对所有上市公司对外担保均要求“逐笔披露”无疑会对交易效率造成负面影响。
因此笔者也建议，不论是未来进一步细化相关法律规定时，还是人民法院在实际审理案件过程中，都应该综合考虑上市公司担保交易性质的不同从而加以区分，避免造成对交易效率的不利影响。
江苏胜衡律师事务所
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